CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00175-01(0453-14)-2018

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios/ CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Finalidad / RELACION DE TRABAJOElementos / ESCOLTA - Desarrollo de labores conforme a órdenes operativas o misiones de trabajo / SUBORDINACION - Demostrada / PRESUNCION DE LEGALIDAD DEL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIO - Desvirtuada La figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales. Como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes. Se observa que el demandante se desempeñó como escolta, según se desprende de los objetos contractuales citados, de lo cual, se infiere que la prestación de servicios fue personal, pues, de acuerdo con las reglas de la experiencia, dicha actividad debe ser prestada por sujetos cualificados y, dadas las condiciones para su ejecución, se trata de una labor que no puede ser delegada o encomendada a un tercero por parte de quien la ejecuta. Corporación que, por la naturaleza de las actividades desarrolladas por el actor,

esto es, como escolta, debía recibir órdenes e instrucciones por parte de la entidad contratante en tanto que estaba sometido a cumplir horarios y turnos de trabajo, usaba para la ejecución del objeto contractual los elementos que dispensaba el DAS como era el arma y el chaleco, debía identificarse como funcionario de la entidad ante las demás autoridades públicas para lo cual se le suministraba carné de la demandada. Al haberse demostrado en el proceso la existencia de los elementos que configuran la relación laboral, debe declararse la existencia del contrato realidad entre el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y el señor Diego Armando Villamizar Suárez, como lo hizo el a quo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 13 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00175-01(0453-14)

Actor: DIEGO ARMANDO VILLAMIZAR SUAREZ

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE

2011. ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 15 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a

las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

El señor Diego Armando Villamizar Suárez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Pretensiones2

1. Declarar la nulidad de los Oficios OJUR 69601-2 del 12 de abril de 2012, 69601-3 y 69601-4 del 30 de abril de 2012, por medio de los cuales se negaron los derechos y acreencias laborales solicitadas el 6 de febrero de 2012.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: 1 Folios 174 a 230 del cuaderno 1. 2 Folios 175 a 178 del cuaderno 1.

2. Se declare la existencia de la relación laboral estructurada entre el DAS y el señor Diego Armando Villamizar Suárez, ocultada a través de contratos de prestación de servicios como escolta.

3. Constituir el derecho en favor del señor Diego Armando Villamizar Suárez, como trabajador del extinto DAS, por el tiempo comprendido entre el 1.º de diciembre de 2006 y el 15 de noviembre de 2011, o por el tiempo que resulte probado, en la labor de escolta.

4. Condenar al DAS a restablecer los derechos del demandante y a reparar los daños a él causados, sin reintegro, en el sentido de ordenar el pago de todas y cada una de las acreencias salariales y prestaciones sociales (ordinarias, compartidas y con fin social), de todo el tiempo laborado, en igualdad de

condiciones a aquellas que devengaban los escoltas de planta de la entidad, tales como:  Cesantías, intereses a las cesantías, primas de navidad, primas de riesgo, compensación por dinero por concepto de dotaciones, viáticos y las demás a que tenga derecho conforme lo devengado por los escoltas de planta del DAS.  A título de indemnización las vacaciones compensadas, bonificaciones por recreación, primas de vacaciones, devolución de valores que por retención en la fuente que se hayan practicado, devolución de valores del RETE-ICA, los subsidios de alimentación, los porcentajes legales que el DAS debió trasladar a la ARP.  La devolución del 75% de los valores pagados por el demandante al fondo de pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

5. Declarar que, para todos los efectos legales, especialmente prestacionales, no existió solución de continuidad en la relación laboral.

6. En subsidio de la pretensión cuarta, condenar al DAS a pagar el valor equivalente en pesos, lo que arrojen todas y cada una de las prestaciones sociales y salariales antes citadas y reclamadas en la petición del 6 de febrero de

2012.

7. Condenar al DAS a dar cumplimiento a los «artículos 176, 177 y 178 del CCA»

8. Condenar al DAS en costas y agencias en derecho.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL3

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la

contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.5 3 En folios 372 a 380 y CD a folio 381. 4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 5 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. En folios 373 a 375 y CD a folio 381 del cuaderno principal, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] La parte demandada dentro del escrito de contestación de la demanda, propone como excepciones las siguientes: 1) INEPTA DEMANDA POR

INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINSITRATIVO; 2) HABÉRSELE DADO A LA

DEMANDA EL TRÁMITE DE UN PROCESO DIFERENTE AL QUE

CORRESPONDE; 3) FALTA DE INTERÉS JURÍDICO PARA OBRAR; y 4)

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA E INJUSTIFICADO DEL ACTOR; de las cuales sólo tienen el carácter de previas, y son pasibles de ser resueltas en esta etapa de la audiencia, las de INEPTA DEMANDA POR INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINSITRATIVO y la de HABÉRSELE DADO A LA DEMANDA EL TRÁMITE DE UN PROCESO DIFERENTE AL QUE CORRESPONDE; las demás son consideradas excepciones de fondo o argumentos de defensa que serán tenidos en cuenta al resolver el fondo de la controversia. Respecto a la excepción denominada INEPTA DEMANDA POR INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINSITRATIVO […] Para el Despacho, si bien esa excepción tiene el carácter de previa, por alegarse una ineptitud de la demanda, los argumentos que la fundamentan no son de recibo para la prosperidad de la misma, pues el oficio acusado corresponde a un acto administrativo de carácter definitivo, conforme al artículo 43 del CPACA […] La segunda excepción la denomina HABÉRSELE DADO A LA DEMANDA EL TRÁMITE DE UN PROCESO DIFERENTE AL QUE CORRESPONDE […] Para el Despacho […] de los argumentos de la misma se extrae que en lo que se está recavando (sic) nuevamente es en la naturaleza del acto demandado, que como ya se expuso al resolver la excepción anterior, si se trata de un acto de carácter definitivo susceptible de ser demandado ante esta jurisdicción […] Concluido el análisis de las excepciones, el Despacho profiere el siguiente

AUTO: PRIMERO: DECLÁRANSE NO PROBADAS las excepciones de INEPTA

DEMANDA POR INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO y la de HABÉRSELE DADO A LA DEMANDA EL TRÁMITE DE UN PROCESO DIFERENTE AL QUE CORRESPONDE, propuestas por la NACIÓNDEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS EN SUPRESIÓN, de conformidad con lo expuesto en precedencia. […]» (Mayúsculas y negrita del original) Decisión notificada en estrados. No se interpusieron recursos. Fijación del litigio art. 180-7 CPACA La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.6 En el sub lite, a folio 375 y CD que obra a folio 381 del cuaderno principal, se fijó el litigio respecto a los hechos relevantes y el problema jurídico, así: «[…] revisados los hechos de la demanda (fls. 178-187), así como la contestación la demandada (sic) respecto a los mismos (fls. 267-274), se procede a fijar el litigio de la siguiente manera: Los hechos relevantes en el presente asunto, en los que NO existe acuerdo entre las partes, y que deben ser objeto de debate probatorio para determinar si entre el señor DIEGO ARMANDO VILLAMIZAR SUÁREZ y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS EN SUPRESIÓN se configuró una verdadera relación laboral con ocasión de los contratos de prestación de servicios de escolta celebrados por ellos, son los siguientes: 4.1. Si la prestación de los servicios de escolta por parte del señor DIEGO

ARMANDO VILLAMIZAR SUÁREZ al DAS, obedeció a una verdadera relación laboral con la entidad demandada, con la concurrencia de los elementos de prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. 6 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 4.2. O si, por el contrario, se trató de la prestación de unos servicios que eran ajenos a las funciones propias del DAS, de carácter temporal y que se suministraron conforme a los contratos de prestación de servicios que se suscribieron entre las partes, los cuales se encontraban regulados por el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, y frente a los que había un pago de honorarios conforme a lo pactado y una simple relación de coordinación para el desarrollo del objeto contractual. 4.3. Así mismo, es objeto de prueba los periodos durante los cuales el señor DIEGO ARMANDO VILLAMIZAR SUÁREZ prestó sus servicios de escolta al DAS. […]» (Mayúsculas del original) Las partes manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio.

SENTENCIA APELADA7

Mediante sentencia escrita del 15 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual, en su parte resolutiva, decidió lo siguiente: «[…] PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD de los Oficios OJUR No. 696012 de fecha 12 de abril de 2012, OJUR No. 69601- (sic) de fecha 30 de abril de

2012 y OJUR 69601-4 de fecha 30 de abril de 2012, emanados por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de SeguridadDAS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDÉNASE al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS EN SUPRESIÓN a reconocer y pagar a favor del demandante DIEGO ARMANDO VILLAMIZAR SUÁREZ, a título de restablecimiento del derecho, el valor equivalente a las prestaciones sociales que devengaron los escoltas de esa entidad durante el periodo comprendido entre el 1º de diciembre de 2006 hasta el 15 de noviembre de 2011, sin 7 Folios 442 a 454 vto. solución de continuidad, tomando como base el valor pactado en los contratos debidamente indexado, conforme lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. El tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones, y efectuará los descuentos de ley.

TERCERO: CONDÉNASE al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS EN SUPRESIÓN a reconocer y pagar a favor del demandante DIEGO ARMANDO VILLAMIZAR SUÁREZ el valor equivalente al porcentaje que legalmente le correspondía trasladar al ente demandado como empleador por concepto de aportes en salud y pensión, y que el demandante demuestre haber realizado.

CUARTO: Las sumas que resulten de la condena anterior se actualizarán en la forma indicada en la parte motiva de esta providencia y devengarán intereses en cuanto se den los supuestos de hecho previstos en el artículo

192 de la Ley 1437 de 2011 […] SEXTO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. […]» (Mayúsculas y negrita del original) El a quo concluyó, de los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, que el demandante prestó sus servicios al DAS entre el 1.º de diciembre de 2006 y hasta el 15 de noviembre de 2011, de manera ininterrumpida y con una remuneración de carácter mensual. No obstante, indicó que en el periodo comprendido entre el 1.º de julio y el 31 de diciembre de 2007, no obra material probatorio que acreditara la prestación del servicio por dicho lapso. Frente a la subordinación y dependencia, sostuvo que, de los testimonios de los señores Henry Hernández Abreo y Alfredo Valdivieso Barrera, se podía extraer que el demandante además de prestar sus servicios como escolta, debía atender turnos de disponibilidad y guardia en las instalaciones del DAS, recibía órdenes y misiones por parte de la entidad cuando se trataba de desplazamientos fuera de la ciudad, asistía a las capacitaciones de la entidad y, se identificaba como miembro del DAS, para lo cual portaba carné de identificación, chaleco y gorra de esta. Como consecuencia de lo anterior, consideró que, más que una relación de coordinación para el cumplimiento del objeto contractual, existió una verdadera subordinación, pues la prestación del servicio no se dio en condiciones de autonomía, ni se encontraba sólo al arbitrio del protegido. Agregó que la función desarrollada por el demandante no era temporal al

extenderse por más de 4 años, ni era ajena al DAS, en tanto que la asignación de esquemas de seguridad es una competencia material de la entidad, conforme lo reguló el artículo 2 numeral 14 del Decreto 643 de 2004.

RECURSO DE APELACIÓN8

La entidad demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes motivos de inconformidad: En primer lugar, señaló que los horarios de prestación del servicio no eran fijados por el DAS sino que era el protegido junto con la escolta, quienes de acuerdo con las actividades diarias determinaban el horario; agregó que la presentación en las instalaciones del DAS era por razones de seguridad, lo cual debe ser entendido como coordinación de las actividades de protección; que las armas y los distintivos eran suministrados por la entidad para efectos de coordinar sus actividades con otras autoridades como la Policía o el Ejército; asimismo, que las novedades del servicio se reportaban por tratarse de actividades de custodia y protección que debían realizarse dentro de los parámetros legales de seguridad pero que eran desarrollados por el contratista autónomamente. También indicó que el tribunal asemejó el objeto contractual del contratista con el empleo público de detective, sin apreciar la descripción del empleo público y se 8 Folios 459 a 470. limitó a señalar que el servicio se prestaba en igualdad de condiciones al de los agentes de escolta de planta; que el a quo debió advertir la falta de objetividad de los testigos en tanto que el señor Hernández también impetró una demanda por circunstancias fácticas similares a las del aquí demandante y el señor Valdivieso tiene sentimientos por haber sido protegido por el contratista y; que la prestación

de servicios de protección a personas amenazadas o defensores de los derechos humanos no era competencia del DAS, sino que correspondía al Ministerio del Interior, según el Decreto 372 de 1996. En ese mismo sentido, agregó que la entidad demandada tenía a su cargo la protección de los dignatarios mencionados en el artículo 14 del Decreto 643 de 2004, y que en el caso sub examine, por tratarse de persona distinta a los citados, la función estaba a cargo del Ministerio del Interior. De igual forma, sostuvo que, si bien el artículo 29 del Decreto 372 de 1996 le asignó de manera temporal y transitoria al DAS la labor de protección que correspondía al Ministerio del Interior, era este último quien tenía la función de brindar seguridad a las personas amenazadas o en situación de riesgo, para lo cual se apoyó, incluso, en entidades privadas. Añadió que, en el caso de que la actividad de prestar servicios de protección a personas diferentes a las señaladas en el Decreto 643 fuera permanente, era el Gobierno Nacional quien estaba compelido a la ampliación de la planta de personal del DAS; sin embargo, consideró que, precisamente por las funciones contenidas en dicho artículo era que el DAS tenía personal capacitado y entrenado para desarrollar ese tipo de funciones pero que, ante el hecho de no contar con el personal suficiente, era válida y justificada la contratación de escoltas. Finalmente, sostuvo que el a quo desconoció que las manifestaciones de voluntad de la administración se materializaron a través de actos administrativos, los cuales, por su naturaleza, están investidos de legalidad; sin embargo, dio por ciertas las manifestaciones hechas por el demandante sin verificar los documentos públicos que acreditaran las órdenes impartidas por los superiores

jerárquicos. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante: La parte demandante guardó silencio de acuerdo con la constancia visible a folio 530 del expediente. Parte demandada9: El apoderado de la Unidad Nacional de Protección ratificó los razonamientos expuestos en el recurso de apelación, al considerar que no se estructuró una relación laboral, por no cumplirse con ninguno de sus elementos como son: la prestación personal del servicio, la remuneración o contraprestación y la subordinación y dependencia. Para el efecto, sostuvo que el demandante fue contratado por su experiencia, capacitación y formación profesional, en forma temporal y para realizar labores inherentes al funcionamiento de la entidad contratante, todo con sustento en el mandato constitucional contenido en el artículo 210, según el cual, los particulares pueden cumplir funciones administrativas en los casos señalados por la Ley. Indicó que, de acuerdo con el objeto contractual pactado, el demandante tenía discrecionalidad para la ejecución de esta, dentro del plazo pactado y con sujeción a las cláusulas contractuales. Añadió que la entidad demandada canceló al demandante los honorarios correspondientes a lo pactado en los diferentes contratos de prestación de servicios. Además, manifestó que, en el caso concreto, la actividad contratada no pudo llevarse a cabo por personal de planta y que la misma requería de conocimientos especializados. Lo anterior, con sustento en que era el Ministerio de Interior y de Justicia quien tenía la necesidad de garantizar la integridad personal de aquellas personas que, blancos de amenazas, requerían de protección especial. Programa cuya administración fue otorgada al DAS, entidad que no contaba con suficiente

9 Folios 516 a 526 del cuaderno 1. personal para su ejecución, motivo por el cual el ministerio transfería los recursos financieros necesarios para su correcto desarrollo. También agregó que, en virtud de los contratos celebrados entre demandante y demandada, se estipuló la designación de un supervisor, a quien le correspondía revisar que las obligaciones contractuales se cumplieran y, particularmente, que el contratista tuviera la información cierta y precisa de los esquemas de protección. Concepto del Ministerio Público10: La Procuraduría delegada ante esta Corporación guardó silencio en esta etapa procesal según se advierte en la constancia secretarial obrante a folio 530 del cuaderno principal. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso12, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. 10 Folios 549 a 556. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

12 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Problemas jurídicos Los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Diego Armando Villamizar Suárez, demostró que en su caso se configuraron los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculado como escolta con el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)? En caso afirmativo, se debe resolver el siguiente: 2. ¿En el sub lite, hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, frente a algunos o todos los periodos en los cuales estuvo vinculado el señor Villamizar Suárez y, en caso afirmativo, cómo debe restablecerse el derecho del demandante frente a las cotizaciones adeudadas a pensión? Primer problema jurídico ¿El señor Diego Armando Villamizar Suárez, demostró que en su caso se

configuraron los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculado como escolta con el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: En el caso del señor Diego Armando Villamizar Suárez se demostró la configuración de los tres elementos de la relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, debe confirmarse la decisión del a quo en cuanto declaró la existencia de la relación laboral, con base en los argumentos que proceden a explicarse: Contrato de prestación de servicios vs. contrato realidad El ordenamiento jurídico colombiano regula tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico propio. Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria13; ii) la laboral contractual14; y iii) la contractual o de prestación de servicios15. La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 199316. Dicha forma contractual, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual17, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes18.

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden 13 la vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculación de los empleados públicos. Por empleado público debe entenderse aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. De acuerdo con la jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona se desempeña como empleado público son, en principio: i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad; ii) la determinación de las funciones propias del cargo; y iii) la existencia de recursos para proveer el cargo. 14 La relación laboral contractual es la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, la cual se realiza a través de contrato de trabajo de acuerdo con la normatividad prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y normas concordantes. Estos, si bien desempeñan empleos públicos, cuentan con derechos y reglamentación propia. Así, el decreto 3135 de 1968 define que, en principio, trabajadores oficiales son aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas y, aquellos que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, en este último caso con la excepción de quienes realicen actividades de dirección y confianza que ostentan la calidad de empleados públicos. 15 La vinculación a través de contratos de prestación de servicios, la cual se regula por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Las personas vinculadas a través de este sistema se denominan

contratistas, quienes tienen por finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, siempre que estas no puedan ser ejercidas por el personal de planta o por que requieran de conocimientos especializados para ello. 16 «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» 17 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 18 Ver sentencia C-614 de 2009. desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura19 y como medida de protección de

la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal20. Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada.

2. Los Estados partes se