CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00216-00(1046-14)-2016

CONTRATO REALIDAD – Trabajo suplementario / JORNADA LABORAL – 44 horas mensuales / FUNCIONES DE VIGILANCIA – Jornadas de 12 horas diarias sin exceder de 66 horas mensuales / HORA EXTRA – Reconocimiento y pago a nivel tØcnico y asistencial Se tiene que solo se puede autorizar el reconocimiento y pago de horas extras a los servidores que pertenezcan al nivel tØcnico y asistencial. AdemÆs, deben existir razones especiales para que se dØ la prestaci(cid:243)n de servicio en horas extras, es decir, que obedezca a situaciones laborales extraordinarias y urgentes que no puedan ser ejecutadas en la jornada ordinaria y que por supuesto, correspondan a un carÆcter temporal. Como otro de los requisitos contenidos en la norma, es la existencia de autorizaci(cid:243)n previa para laborar en horas extras, con la indicaci(cid:243)n de las actividades que se van a desarrollar. CONTRATO REALIDAD – Relaci(cid:243)n laboral / RELACION LABORAL –Su reconocimiento no implica conferir de manera automÆtica la condici(cid:243)n de empleado pœblico / Esta Corporaci(cid:243)n de vieja data ha considerado que el contratista que demuestra bajo el principio constitucional de la primac(cid:237)a de la realidad la verdadera existencia de una relaci(cid:243)n laboral que subyace de una relaci(cid:243)n contractual estatal bajo la modalidad de contrato de prestaci(cid:243)n de servicio, no lo convierte automÆticamente en un empleado pœblico, pero si le otorga la posibilidad de acceder a la reparaci(cid:243)n del daæo, lo que implica que podrÆ hacerse acreedor de las prestaciones sociales

que en su calidad de contratista no le fueron reconocidas. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Contrato realidad / PRESTACIONES SOCIALES – Liquidaci(cid:243)n / RECONOCIMIENTO DE RELACION LABORAL – No da lugar al reconocimiento del trabajo suplementario El componente de restablecimiento del derecho para los casos en que se demostrase la existencia del contrato realidad, se limita al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado pœblico en similar situaci(cid:243)n, liquidadas conforme se pact(cid:243) en el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios. (…) Es justamente por lo anterior, que en principio, no existe lugar al reconocimiento del trabajo suplementario, toda vez que, debe considerarse que durante la vinculaci(cid:243)n contractual, el actor no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el art(cid:237)culo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido de que su condici(cid:243)n no era la propia de un empleado pœblico. Cierto es que el rØgimen que gobierna en este aspecto a los empleados pœblicos en lo concerniente a la jornada laboral es el Decreto -Ley 1042 de 1978, “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificaci(cid:243)n de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos pœblicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, disposici(cid:243)n que regula la jornada laboral de los empleados pœblicos.

JORNADA LABORAL – Aplicaci(cid:243)n a los empleados pœblicos / CONTRATO REALIDAD – Trabajo suplementario / TRABAJO SUPLEMENTARIO – El contratista debe probar / CARGA PROBATORIA - Contratista La regulaci(cid:243)n normativa precitada es clara en delimitar su campo de aplicaci(cid:243)n a los empleados pœblicos, condici(cid:243)n de la que precisamente carece el contratista que llegare a demostrar la configuraci(cid:243)n de una verdadera relaci(cid:243)n laboral que subyace de la ejecuci(cid:243)n de contratos de prestaci(cid:243)n de servicio pero de la cual, no podrÆ mutar en una relaci(cid:243)n legal y reglamentaria, conforme las exigencias consagradas en los art(cid:237)culos 122 al 125 de la Carta Superior. Empero, el contratista que logre demostrar los elementos sustanciales de una relaci(cid:243)n laboral bajo la Øgida del principio constitucional de primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condici(cid:243)n ante el Estado, es decir, la de un contratista, no significa ello que exista imposibilidad jur(cid:237)dica que le permita acceder al reconocimiento del trabajo suplementario. Todo lo anterior, pone de presente un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario. En ese sentido, rige el principio universal de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en d(cid:237)as festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisi(cid:243)n que permita determinar las horas extras trabajadas, ya que al

Juez no le estÆ permitido hacer cÆlculos o suposiciones para determinar el nœmero probable de horas extras o de d(cid:237)as festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTICULO 22

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA PROCESAL – Interna y externa La congruencia ha sido definida por la doctrina como “un principio normativo que limita facultades resolutorias del juez, por el cual debe existir identidad entre lo resuelto y controvertido oportunamente por los litigantes, y en relaci(cid:243)n con los poderes atribuidos en cada caso al (cid:243)rgano jurisdiccional por el ordenamiento jurídico”. En ese orden, el art(cid:237)culo 281 de la Ley 1564 de 2012, establece que “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demÆs oportunidades que este c(cid:243)digo contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si as(cid:237) lo exige la ley…” De la disposición citada colegimos la existencia de una congruencia externa, la cual se traduce en la concordancia debida entre el pedido de las partes en la demanda y su correcci(cid:243)n, junto con las excepciones, con lo decidido en la sentencia, teniendo ello su fundamento en los art(cid:237)culos 55 de la Ley 270 de 1996 y 187 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con el 281 del C(cid:243)digo General del Proceso. Por su parte, la congruencia interna estÆ referida a la

avenencia que debe existir entre las argumentaciones expuestas en la parte motiva como consecuencia de las valoraciones fÆcticas, probatorias y jur(cid:237)dicas, con la decisi(cid:243)n plasmada en la parte resolutiva de la sentencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 187 / LEY 270 DE 1996 – ARTICULO 55 / LEY 1564 DE 2012 – ARTICULO 281

CONTRATO REALIDAD – Trabajo suplementario / OBJETO CONTRACTUAL – Servicios profesionales como mØdico general / TRABAJO SUPLEMENTARIO – No fue objeto contractual / TRABAJO SUPLEMETARIO – No demostr(cid:243) que se haya ejecutado por fuera del entorno contractual Si bien existe una normatividad que regula todo lo concerniente a la jornada laboral, lo cierto es que dichas disposiciones en principio, tienen como destinatario a los empleados pœblicos, condici(cid:243)n que no adquiere el actor por la aplicaci(cid:243)n del “principio de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, figura que no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestaci(cid:243)n efectiva de trabajo, la omisi(cid:243)n del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la funci(cid:243)n pœblica que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesi(cid:243)n, los que a su vez, presuponen la existencia de un determinado rØgimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad

presupuestal”. Atendiendo precisamente a los elementos sustanciales que la constituci(cid:243)n y la ley han previsto para que se adquiera la condici(cid:243)n de empleado pœblico y por ende, el sometimiento a un rØgimen de horario o jornada laboral, la cual difiere diametralmente de la calidad que tendr(cid:237)a un contratista de la administraci(cid:243)n regido bajo la modalidad de contrato de prestaci(cid:243)n de servicio, y en raz(cid:243)n a que la jornada laboral regulada por el ordenamiento jur(cid:237)dico se predica de los empleados pœblicos, no resultar(cid:237)a aplicable tal normatividad al contratista, pues, se parte de la base que Øste ejecuta las obligaciones contractuales de manera independiente, bajo su propio gobierno y sin sujeci(cid:243)n a un rØgimen de horario como sí lo tendrían los empleados públicos. (…) En ese orden, el estudio de necesidad y conveniencia consagra o refleja los elementos que se consideraron indispensables para la celebraci(cid:243)n del contrato, con el prop(cid:243)sito de evitar dilaciones y tropiezos futuros que impidieran su oportuna y adecuada ejecuci(cid:243)n, de tal suerte que, para el caso bajo estudio, dicho documento constituye una herramienta probatoria de capital importancia, toda vez que, con ella se logra determinar la necesidad de la entidad en cuanto a la prestaci(cid:243)n del servicio mØdico, lo que implica la forma o manera en que se llevar(cid:237)a a cabo el mismo frente a la demanda del servicio, permitiendo ello poder deducir el tiempo, turnos, jornadas diarias en que se llevar(cid:237)a a cabo la prestaci(cid:243)n del servicio

contratado. Empero, al no reposar en el plenario los estudios de necesidad que dieron lugar a la susodicha contrataci(cid:243)n, ni tampoco obrar en los contratos suscritos entre las partes especificaci(cid:243)n alguna acerca de la temporalidad o jornada en que deb(cid:237)a ejecutarse el contrato, se infiere que el mismo surge para cubrir la demanda de servicio de salud en los marcos de tiempo en que el actor prest(cid:243) sus servicios como mØdico general, no existiendo lugar a que se le reconozca el trabajo suplementario pretendido al no acreditarse que el mismo se haya dado por fuera del entorno contractual pactado. AGENCIAS EN DERECHO – Revoca Al no existir elementos de juicios indicados en el prove(cid:237)do apelado y sobre los cuales se fundamenta la decisi(cid:243)n de condenar en agencias en derecho a la demandada en porcentaje del 1% de la condena, se desconoce las razones que llevaron al fallador de primera instancia a tasar las agencias en dicho porcentaje, no siendo ese el proceder que se pregona de las decisiones judiciales, las cuales deberÆn ser motivadas y precisas, sobre todo en tratÆndose de decisiones que imponen consecuencias econ(cid:243)micas como la aqu(cid:237) discutida, en consecuencia, se revocarÆ el numeral quinto de la parte resolutiva del prove(cid:237)do apelado. NOTA DE RELATORIA: El Consejero William HernÆndez G(cid:243)mez (E) presento salvamento de voto frente a la fijaci(cid:243)n de agencia en derecho argumentado que el juez actœa

con fundamento en el arbitrio judice, esto es, que no estÆ obligado a motivar o exponer los hechos por los cuales establece determinado porcentaje como agencias en derecho, sin embargo se resalta que este arbitrio que no implica que la fijaci(cid:243)n que se realice no sea equitativa y razonable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 68001-23-33-000-2013-00216-00(1046-14)

Actor: CARLOS EDUARDO V`SQUEZ HERN`NDEZ Demandado: E.S.E. HOSPITAL JUAN PABLO II DE ARATOCA Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Trabajo suplementario en contrato realidad. Determinar si en el evento que se declara la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas por la existencia de una verdadera relaci(cid:243)n laboral que subyace de un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, en el componente indemnizatorio debe reconocerse y pagarse el trabajo suplementario que el demandante haya ejecutado y que lograse demostrar.

Segunda instancia – apelaci(cid:243)n de sentencia. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretar(cid:237)a de la Secci(cid:243)n Segunda de fecha 31 de julio de 2015, para decidir el recurso de apelaci(cid:243)n

interpuesto tanto por la parte demandante como por la accionada contra la Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda interpuesta por el seæor Carlos Eduardo VÆsquez HernÆndez.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el art(cid:237)culo 138 de la Ley 1437 de 2011, el seæor Carlos Eduardo VÆsquez HernÆndez acudi(cid:243) a esta jurisdicci(cid:243)n a fin de controvertir la legalidad del oficio de fecha 28 de agosto de 2011, a travØs del cual, le negaron los emolumentos laborales reclamados producto de la relaci(cid:243)n laboral que sostuvo con el Hospital Juan Pablo II de Aratoca durante el aæo que prest(cid:243) sus servicio como mØdico en cumplimiento del servicio social obligatorio. Como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n, a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicit(cid:243) se declare que existi(cid:243) una relaci(cid:243)n laboral durante el aæo que prest(cid:243) el servicio social obligatorio con el Hospital Juan Pablo II de Aratoca. De igual manera, a t(cid:237)tulo de reparaci(cid:243)n del daæo, se condene a la demandada a pagar todos los emolumentos a los que tiene derecho tales como: prestaciones sociales, primas, cesant(cid:237)as, intereses de cesant(cid:237)as, indemnizaci(cid:243)n de vacaciones,

bonificaci(cid:243)n por recreaci(cid:243)n, horas extras diurnas y nocturnas, horas extras dominicales y festivos, compensatorios y los recargos nocturnos. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes:

HECHOS1.

Manifest(cid:243) el demandante que fue vinculado al Hospital Juan Pablo II de Aratoca durante el per(cid:237)odo comprendido entre el 1 de agosto de 2011 hasta el 31 de julio de 2012, de manera ininterrumpida cumpliendo horarios de trabajo prolongados. Indic(cid:243) que su vinculaci(cid:243)n se dio mediante contratos de prestaci(cid:243)n de servicio, celebrados en cuatro contratos para cumplir con el aæo de servicio social obligatorio, desempeæando horarios de permanencia en el Hospital Juan Pablo II de Aratoca, ya que por la actividad mØdica que desarrollaba y la naturaleza del servicio, le exig(cid:237)a cumplir turnos de trabajo sin ningœn tipo de discrecionalidad o autonom(cid:237)a laboral. Afirm(cid:243) que las jornadas de trabajo cumplidas eran muy extensas, debido a que en varios per(cid:237)odos de tiempo solo laboraban dos mØdicos, ocasionÆndole un gran agotamiento f(cid:237)sico y mental, por tal raz(cid:243)n, debi(cid:243) cumplir jornadas que generaron horas extras, diurnas, nocturnas, dominicales y festivos. Sostuvo que despuØs de dos meses de iniciar las labores en el hospital, los mØdicos en varias ocasiones solicitaron que les cambiaran la modalidad de contrataci(cid:243)n, con el fin de que se les pagara todos los emolumentos laborales a

los que tiene derecho. As(cid:237) mismo, envi(cid:243) petici(cid:243)n al Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social obteniendo respuestas dirigida a la Directora del Hospital en la cual, se seæalaba que las obligaciones contra(cid:237)das con los mØdicos que prestaban servicio social obligatorio, deben estar regidos por una relaci(cid:243)n laboral, a lo cual, la entidad hizo caso omiso. 1 Folios 1 a 3. Que en fecha 9 de agosto de 2012, el actor present(cid:243) derecho de petici(cid:243)n a la Gerencia del Hospital Juan Pablo II de Aratoca, solicitando se le cancelara todos los emolumentos laborales a los cuales legalmente tiene derecho, toda vez que, en realidad exist(cid:237)a una relaci(cid:243)n laboral. Por œltimo, el hospital accionado a travØs de oficio de fecha 28 de agosto de 2012, niega la petici(cid:243)n formulada por el demandante, sosteniendo bÆsicamente que no existi(cid:243) relaci(cid:243)n laboral. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N Como disposiciones vulneradas cit(cid:243) las siguientes normatividades: El art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. El art(cid:237)culo 6 de la Ley 50 de 1981; el art(cid:237)culo 2 del Decreto 2396 de 1981; los numerales 7 y 8 del art(cid:237)culo 1 de la Resoluci(cid:243)n No 795 de 1995, el art(cid:237)culo 21 del decreto 1569 de 1998y el art(cid:237)culo 3 del Decreto 1921 de

1994. La parte actora sustent(cid:243) el concepto de la violaci(cid:243)n en los siguientes tØrminos: Respecto de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas, seæal(cid:243) que la entidad demandada no tuvo en cuenta que al haberle exigido al actor la firma de cuatro contratos de prestaci(cid:243)n de servicios profesionales para que pudiera cumplir con su servicio social obligatorio, en realidad lo que existi(cid:243) fue una relaci(cid:243)n laboral, por tal raz(cid:243)n, la decisi(cid:243)n que niega las prestaciones sociales y demÆs emolumentos es contraria a la norma constitucional. Aleg(cid:243) que la labor desarrollada no era de carÆcter transitoria, sino todo lo contrario, corresponde a los servicios que el hospital presta de manera permanente y de forma ininterrumpida, es decir, que hacen parte de la misi(cid:243)n de la entidad accionada. Con relaci(cid:243)n al quebrantamiento de las normas legales, arguy(cid:243) que el art(cid:237)culo 6 de la Ley 50 de 1990, es desconocido por la accionada, toda vez que, la misma consagra que el rØgimen prestacional que cobija a quienes prestan el servicio social obligatorio debe ser igual a los propios de la entidad, por lo que, es injusto no reconocerle el demandante sus prestaciones sino tambiØn el trabajo extra que desarroll(cid:243). As(cid:237) mismo, estima vulnerado el art(cid:237)culo 2 del Decreto 2396 de 1981, disposici(cid:243)n que establece que el servicio social obligatorio serÆ de un aæo y de dedicaci(cid:243)n de

tiempo completo, condici(cid:243)n que lo enmarca dentro de una relaci(cid:243)n laboral, teniendo en cuenta la esencialidad del servicio. De igual forma, aleg(cid:243) que la accionada con su decisi(cid:243)n quebranta el art(cid:237)culo 21 del Decreto 1569 de 1998, norma que hace referencia a la nomenclatura y clasificaci(cid:243)n de empleos del nivel profesional, de tal suerte que al clasificar el cargo de mØdico de servicio social obligatorio, dicha norma le confiere la calidad de empleo pœblico.

2. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA El Hospital Juan Pablo II de Aratoca compareci(cid:243) al proceso oponiØndose a las pretensiones de la demanda, para lo cual, arguy(cid:243) que la Resoluci(cid:243)n No 1058 de 2010, que reglamenta el servicio social obligatorio, en su art(cid:237)culo 15 seæala que las plazas se proveerÆn mediante vinculaci(cid:243)n de los profesionales a la instituci(cid:243)n a travØs de nombramiento o contrato de trabajo o, en su defecto, por medio de contrato de prestaci(cid:243)n de servicio.

De igual modo, aleg(cid:243) que mediante Acuerdo de Junta Directiva No 001 de julio 8 de 2009, adopt(cid:243) el manual de contrataci(cid:243)n, en el cual, establece a travØs de su art(cid:237)culo 9, el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios como modalidad de contrataci(cid:243)n.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de fecha 5 de diciembre de 2013, concedi(cid:243) parcialmente las sœplicas de la demanda conforme los siguientes argumentos: Las pruebas documentales aportadas al expediente junto con el interrogatorio de parte recibido al demandante evidencian una verdadera subordinaci(cid:243)n del actor, pues la prestaci(cid:243)n del servicio no era aut(cid:243)noma, sino que era dirigida y controlada, cumpliendo un horario y bajo la subordinaci(cid:243)n de (cid:243)rdenes dadas por la Gerencia del hospital a quien deb(cid:237)a presentar informe de las labores realizadas. As(cid:237) mismo, destac(cid:243) que la funci(cid:243)n desarrollada por el demandante fue continua, realizando las labores propias de la entidad, es decir, que Østas no eran ajenas a su objeto. Estim(cid:243) que en el presente asunto qued(cid:243) demostrado la concurrencia de los elementos propios de la relaci(cid:243)n laboral respecto de los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios celebrados por el actor de manera ininterrumpida desde el 1 de agosto de 2011 hasta el 31 de julio de 2012 con la E.S.E. Hospital Juan Pablo II de Aratoca. Finalmente, respecto de los perjuicios reclamados por el demandante, consider(cid:243) el a quo que los mismo no fueron demostrados.

4. RECURSO DE APELACI(cid:211)N

1. De la parte demandada Alega que la decisi(cid:243)n del Tribunal de Santander consiste en decretar la nulidad de un oficio que fue expedido por una autoridad distinta a la demandada, como quiera

que quien expide el oficio es el Subdirector de Salud Pœblica del Departamento de Santander, siendo que en ninguno de los aspectos all(cid:237) indicados niega los derechos pretendidos por el actor. De otra parte, alega que la sentencia emitida estÆ dirigida a una entidad distinta de la E.S.E. Hospital Juan Pablo II de Aratoca, que es con quien surgi(cid:243) la relaci(cid:243)n contractual con el demandante, sin que esta dependa de la actuaci(cid:243)n de un tercero, como quiera que el Subdirector de Salud Pœblica del Departamento de Santander no hace parte de la E.S.E. demandada. ii. De la parte demandante. La parte demandante apela la decisi(cid:243)n con el prop(cid:243)sito que le sea reconocido el trabajo suplementario representado en horas extras diurnas y nocturnas, las horas dominicales, los festivos y compensatorios, as(cid:237) como los recargos nocturnos. Alega que la liquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales debe hacerse teniendo en cuenta todo el trabajo extra ejecutado como quiera que fue un trabajo habitual y permanente. De otra parte, solicita se modifique el numeral primero del fallo recurrido, toda vez que se declar(cid:243) la nulidad de un oficio que se alleg(cid:243) como prueba, cuando en realidad se debi(cid:243) decretar la nulidad del oficio demandado de fecha 28 de agosto de 2012. Por œltimo, solicita se modifique las agencias en derecho fijadas en el prove(cid:237)do apelado, como quiera que el 1% del total de la condena no se compadece con el

trabajo y la atenci(cid:243)n profesional de este proceso.

5. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N.

Dentro del tØrmino concedido, el apoderado del actor reiter(cid:243) los argumentos expuestos en el escrito de la apelaci(cid:243)n. La parte demandada guard(cid:243) silencio.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO.

La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no present(cid:243) concepto en el presente asunto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de apelaci(cid:243)n presentado tanto por la parte demandante como por la accionada, la Sala decidirÆ el asunto sometido a su consideraci(cid:243)n, fijando para ello el siguiente: Problema jur(cid:237)dico. Corresponde a la Sala determinar si en el evento que se declara la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas por la existencia de una verdadera relaci(cid:243)n laboral que subyace de una relaci(cid:243)n contractual regida por contratos de prestaci(cid:243)n de servicios, en el componente indemnizatorio debe reconocerse y pagarse el trabajo suplementario que el demandante haya ejecutado y que lograse demostrar. De igual manera, como problema asociado, deberÆ la Sala establecer si el acto administrativo declarado nulo por parte del Tribunal Administrativo de Santander corresponde al acto acusado o si en su defecto, se declar(cid:243) la nulidad de uno distinto al demandado que amerita modificar la parte resolutiva del presente prove(cid:237)do. Por œltimo, la Sala deberÆ examinar si existe mØrito para que se modifique la

tasaci(cid:243)n de las agencias en derecho fijadas en primera instancia. A fin de resolver los diferentes problemas suscitados en virtud del recurso de alzada instaurado por la parte actora, la Sala abordarÆ el estudio del mismo en los siguientes tØrminos: 1. Del trabajo suplementario en los procesos donde se declara la primac(cid:237)a de la realidad 2. Del principio de congruencia procesal. El petitum invocado en la demanda frente al acto declarado nulo 3. De la tasaci(cid:243)n de las agencias en derecho. 4. Del caso concreto.

1. Del trabajo suplementario en los procesos donde se declara la primac(cid:237)a de la realidad.

La jornada normal de trabajo es el tiempo convenido por las partes (jornada ordinaria) o establecida por ley, durante el cual el trabajador debe ejecutar las labores encomendadas. Todo el tiempo que supere tales l(cid:237)mites, ya sean convenidos o impuestos legalmente, constituye jornada extraordinaria de trabajo. De acuerdo con la legislaci(cid:243)n vigente en Colombia, el trabajo se clasifica en diurno y nocturno2 segœn el momento en que se preste. En ese sentido, el art(cid:237)culo 33 del Decreto 1042 de 1978 establece la jornada de trabajo, seæalando al respecto que: “La asignaci(cid:243)n mensual fijada en las escalas de remuneraci(cid:243)n a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrÆ seæalÆrseles una jornada de trabajo de

doce horas diarias, sin que en la semana excedan un l(cid:237)mite de 66 horas”. Dentro del l(cid:237)mite mÆximo fijado en este art(cid:237)culo, el jefe del respectivo organismo podrÆ establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sÆbado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningœn caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo 2 Artículo 34º.- De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual. No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. realizado en d(cid:237)a sÆbado no da derecho a remuneraci(cid:243)n adicional, salvo cuando exceda la jornada mÆxima semanal. En este caso se aplicarÆ lo dispuesto para las horas extras. De la misma manera, el art(cid:237)culo 34 ib(cid:237)dem, al consagrar la jornada de trabajo extraordinaria, la cual puede ser diurna o nocturna segœn prolongaci(cid:243)n de la jornada normal o nocturna o de la jornada diurna, respectivamente y las horas laboradas se catalogarÆn como extras nocturnas o extras diurnas3, segœn sea el

caso, señaló lo siguiente: “De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del d(cid:237)a siguiente. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrÆn derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignaci(cid:243)n mensual. No cumplen jornada nocturna los funcionarios que despuØs de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.” Es importante resaltar que el art(cid:237)culo 36 del referido decreto estableci(cid:243) la necesidad de ser autorizado el trabajo suplementario que por necesidad del servicio debiese adelantar un servidor pœblico. En ese sentido, la prenotada norma consagr(cid:243) los siguientes requisitos para el reconocimiento y pago de las horas extras laboradas as(cid:237): “Art(cid:237)culo 36”.- De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribuci(cid:243)n, autorizarÆn descanso compensatorio o pago de horas extras. a. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarÆn a los siguientes requisitos: El empleo del funcionario que va a trabajarlas deberÆ tener una asignaci(cid:243)n bÆsica mensual que no exceda de diez mil pesos.

Nota: El literal a) qued(cid:243) as(cid:237): "El empleo deberÆ pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel tØcnico." (Negrillas texto original) 3“Artículo 36º.- De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras…”

b. El trabajo suplementario deberÆ ser autorizado previamente, mediante comunicaci(cid:243)n escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. (negrillas nuestra) c. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se harÆ por resoluci(cid:243)n motivada y se liquidarÆ con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneraci(cid:243)n bÆsica fijada por la ley para el respectivo empleo. Los incrementos de salario a que se refieren los art(cid:237)culos 49 y 97 del presente Decreto se tendrÆn en cuenta para liquidar las horas extras. d. En ningœn caso podrÆn pagarse mÆs de 40 horas extras mensuales. Modificado por el Art(cid:237)culo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. El literal qued(cid:243) a