CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00261-01(2934-14)-2018

SERVIDORES PUBLICOS – Vinculación con entidades del Estado / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Principio de primacía de la realidad sobre las formas / RELACION LABORAL CON EL ESTADO – Prueba / PRUEBA DE LA RELACION LABORAL CON EL ESTADO – Corresponde al demandante [E]l régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. […] El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral. […] Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. […] [S]e advierte que las entidades estatales no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, como lo ha reiterado, tanto, esta Corporación como la Corte Constitucional, no sólo se vulneran los derechos de los trabajadores sino que además dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal. En consecuencia, a los contratistas de prestación de servicios que logren demostrar que en realidad en su vinculación con una entidad, se configuraron los tres elementos propios de la relación laboral, se les debe reconocer y pagar los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de

un contrato administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00261-01(2934-14)

Actor: JOSÉ ALBERTO BECERRA GONZÁLEZ

Demandado: CLÍNICA GUANE DE FLORIDABLANCA ESE

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LEY

1437/2011

Tema: Contrato de prestación de servicios en el sector salud. Primacía de la realidad sobre la formalidad. Tesis del contrato realidad con fundamento en el artículo 53 constitucional.

Decide la Sala sobre el recurso de apelación interpuestos por la parte demandada contra la sentencia de 2 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por José Alberto Becerra González contra la ESE Clínica Guane de Floridablanca. ANTECEDENTES El señor José Alberto Becerra González, por conducto de apoderado, en ejercicio del Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la ESE Clínica Guane Floridablanca, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “(…)

1. Se declare la nulidad del oficio de fecha 07 de julio del año 2012 emitido por la ESE Clínica Guane Floridablanca donde de manera negativa dieron

respuesta a la solicitud de reclamación y pago de todas las acreencias laborales causadas desde el día 27 de Noviembre de 2007 hasta el 3 de Abril de 2012, por las labores desarrolladas por el señor José Alberto Becerra González como médico general.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al señor Gerente de la ESE Clínica Guane Floridablanca, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas a la notificación de la sentencia que ponga fin al presente proceso judicial, reconozca y pague al señor José Alberto Becerra González todas las acreencias laborales causadas desde el día 27 de noviembre de 2007 hasta el 3 de abril de 2012 por las labores desarrolladas.

3. Que se declare que entre el señor José Alberto Becerra González y la ESE Clínica Guane Floridablanca existió un contrato de trabajo desde el día 27 de noviembre de 2007 hasta el 3 de Abril de 2012.

4. Que se declare que durante la vigencia del contrato la ESE Clínica Guane de Floridablanca no le cancelo al señor José Alberto Becerra González ninguna de las prestaciones sociales (cesantías, intereses a las cesantías, primas y vacaciones) que se causaron y fueron exigibles de pagar como consecuencia de la finalización y liquidación de la relación laboral existente desde el día 27 de noviembre de 2007 hasta el 3 de Abril de 2012.

5. Se condene a la ESE Clínica Guane Floridablanca al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, así como el pago de los aportes que a seguridad social que le corresponden al empleador junto con las sumas

descontadas “a la demandante” por concepto de retención a la fuente y constitución de pólizas.

6. Se liquiden y cancelen las prestaciones sociales y derechos laborales adeudados a mi mandante y como consecuencia de ello se condene a la ESE Clínica Guane Floridablanca, así como el pago de los aportes que a seguridad social que le correspondían al empleador junto con las sumas descontadas “a la demandante” por concepto de retención a la fuente y constitución de pólizas.

7. Las sumas que resulten al momento de liquidar estos valores, deben ser reembolsados, e indexados junto con los intereses moratorios legales correspondientes, así como los valores pagados por la parte actora por concepto de garantías y retenciones en la fuente por corresponder a deducciones ilegales.

8. Que la parte demandada debe cancelar a mi defendida la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del C.S de Trabajo y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 797 de 1949, por no haberse cancelado a la terminación del contrato las prestaciones debidas a la “trabajadora” e igualmente junto con los intereses moratorios correspondientes. La presente condena debe entenderse hasta el momento en que se haga efectivo el pago.

9. Se condene a la entidad empleadora al pago de la retroactividad de las cesantías y derechos laborales que correspondan.

10. Que se obligue al empleador al pago de la indexación laboral. 11.Que se condene al pago de costas y agencias que en derecho se causen

(…)”. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

1. El señor José Alberto Becerra González estuvo contratado por prestación

de servicios profesionales como médico general con la entidad ESE CLINICA GUANE, con inicio de actividades el día 26 de noviembre del año 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007 con una remuneración de DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($2.400.000). En seguida fue contratado el día 3 de enero del año 2008 hasta el 30 de diciembre de 2008 con una remuneración dos millones setecientos mil pesos ($2.700.000).

2. Luego fue contratado a partir del 6 de enero al 5 de febrero de 2009; del 12 de febrero hasta el 31 de marzo también del 2009; y posteriormente del 1 de abril al hasta el 30 de junio de 2009; con una remuneración mensual por valor de $2.600.000.

3. Más adelante, lo volvieron a contratar por prestación de servicios con unas pequeñas interrupciones desde el 5 de abril de 2010 hasta el 03 de abril de 2012, con remuneraciones mensuales de la siguiente manera: año 2010 por $2.800.000; año 2011 por $2.900.000; y por el año 2012 el valor de

$2.900.000.

4. Que el 22 de junio de 2012, realizó reclamación administrativa de todas las prestaciones y acreencias laborales por considerar que por medio de los contratos laborales se trató de ocultar una relación laboral legal y reglamentaria. A lo cual le respondieron por el Oficio del 07 de julio de 2012, negando la solicitud presentada.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas el artículo 1 de la Ley 6 de

1945, artículo 2 del Decreto 2127 de 1945, articulo 13 ,14, 249, 46 y 306 del C.S.T, articulo 98 Ley 50 de 1990, Ley 52 de 1975, Decreto reglamentario 116 de 1976 y 219 de 1976, Decreto 1945 de 1978, articulo 33 del Decreto 3118 de 1968, Decreto 1045 de 1978, Ley 6 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 797 de 1949 y 344 de 1996 y los decretos 2567 de 1946, Decreto 1160 de 1947 y el Decreto 3118 de 1968, la Ley 644 de 1996 y articulo 769 del código civil. Al explicar el concepto de violación, expuso: “(…) hay que señalar que para el caso, deben observar los hechos reales y no los que surgen de los documentos (C.S.J Casación Laboral, Sección Primera, Sentencia Diciembre 1 de 1981), por lo que la existencia del trabajo no depende de lo pactado sino de la situación real del trabajador, siendo que las estipulaciones consignadas en los contratos no corresponden a la realidad.” Sostuvo que, en el presente asunto no existe la independencia que caracteriza a las relaciones contractuales, por el contrario en razón al servicio que prestaba, la permanencia de sus funciones y la subordinación a la que estaba sometido, no le cabe la menor duda en cuanto a la realidad de una relación laboral por encima de las formalidades que encierra un contrato de prestación de servicios. Por tales motivos, considera que tiene derecho al reconocimiento de la relación

laboral con sus correspondientes derechos prestacionales económicos y al pago de la indemnización moratoria por la mora en el pago de sus acreencias laborales. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La ESE Clínica Guane se opuso a las pretensiones y condenas de la demanda, amparándose en una excepción de fondo innominada, con base en el siguiente argumento1: “Como la disputa gira en torno a demostrar que la relación contractual era en verdad un contrato realidad, y las consecuencia cuando ello se prueba no es más que obtener el pago de las prestaciones dejadas de percibir, mal podría utilizarse 1 (folios 90 a 94) el medio judicial para vulnerar la constitución (sic) recibiendo la doble erogación del Estado, pues el demandante es PENSIONADO, como se probará dentro de Litis. En otras palabras, el demandante no tiene derecho a reclamar prestaciones sociales por interpuesta figura, por expresa prohibición superior”. Continúa su exposición, señalando en contra de las pretensiones, “(…) que cuando una demanda como la invocada prospera, la sentencia es CONSTITUTIVA no DECLARATIVA, por ende la obligación nace a partir de ella no de antes por falta de existencia de obligación alguna, no siendo de recibo a manera de restablecimiento del derecho, invocar lo que no se tiene en el patrimonio para a partir de allí, solicitar multas o indemnizaciones”. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 2 de mayo de 2014 accedió a las pretensiones de la demanda, y condenó a la ESE clínica Guane de Florida blanca a pagar a título de restablecimiento del derecho, el valor equivalente de las prestaciones sociales causadas entre el 26 de noviembre de

2007 al 30 de junio de 2009 y del 5 de abril de 2010 al 31 de mayo de 2011, como también a pagar los porcentajes de cotización correspondiente a pensión y salud que demuestre haber realizado y que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el tiempo acreditado que prestó sus servicios. Como sustento de su decisión expuso los siguientes argumentos: En primera medida sostuvo que el señor José Alberto Becerra González prestó sus servicios como Médico General en la E.S.E Clínica Guane de Floridablanca de manera continua en (3) períodos comprendidos del 26 de noviembre de 2007 al 30 de junio de 2009, (con una suspensión por solicitud del contratista del 5 al 19 de mayo de 2009), del 05 de abril de 2010 al 31 de mayo de 2011 y del 04 de enero al 04 de abril de 2012, mediando continuada subordinación y dependencia. Frente al material probatorio aportado al proceso, así como de la literalidad de los contratos de prestación de servicios, la sala infirió que el demandante: “trabajó de lunes a viernes y fines de semana en turnos de 8 horas de día, ii) estaba sujeto a las directrices del subdirector científico de la entidad accionada, quien coordinaba y supervisaba su labor, iii) debía cumplir con un número determinado de consultas diarias, iv) debía elaborar el informe de gestión contractual y entregarlo al interventor para su visto bueno, v) responder por los bienes, documentos, elementos e información que la E.S.E le suministraba para el cumplimiento del objeto contractual, vi) recibía por sus servicios personales una remuneración mensual pactada como honorarios”.

Igualmente, aduce que dentro del plenario se logró acreditar el carácter de permanente de la función desarrollada por el demandante, “puesto que del estatuto de la entidad y del Acuerdo Nº 044 del 14 de julio de 1998 por medio del cual se crea la empresa social del estado Clínica de Guane, se advierte que su objeto es la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público y como parte integrante del sistema de seguridad social en salud, en consecuencia, en desarrollo de su objeto debe adelantar acciones de promoción, prevención y rehabilitación de la salud (artículo 4º). Así las cosas, puede afirmarse que no se trataba de funciones meramente temporales, pues el demandante desempeño de manera continua funciones propias de la entidad accionada, en igualdad de condiciones a los médicos de planta de la entidad”. A título de restablecimiento reconoce las prestaciones sociales correspondientes al lapso comprendido entre el 26 de noviembre de 2007 y el 30 de junio de 2009, y del 5 de abril de 2010 al 31 de mayo de 2011, y el consecuente cómputo de ese tiempo se hace para efectos pensionales junto con el pago de las respectivas cotizaciones. Sin embargo, respecto al periodo del 1 de junio de 2011 en adelante, consideró el Tribunal que, por cuanto el demandante ya se encontraba pensionado, si bien podía firmar contratos de prestación de servicios, no podía mantener una relación laboral como servidor público, puesto que incurría en la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política, porque recibiría dos erogaciones del Estado, por lo tanto en ese periodo no será tenido en cuenta para la declaración de contrato realidad.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en lo desfavorable a su excepción con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación2 : Insistió en que en el fallo de primera instancia se confunde lo que es la coordinación del contrato con la subordinación dentro de una relación laboral; toda vez que las funciones que impone la ley 1474 de 2011 a los supervisores o interventores es muy amplia, además, se debe entender que la actividad que se ejecuta en el contrato de prestación de servicios requiere un especio dentro de las instalaciones de la entidad y un tiempo específico para desarrollarla, sin que esto de plano deba significar que hay una relación laboral entre las partes. Adiciona que, no se puede confundir dar órdenes con, dar recomendaciones o invitaciones respetuosas, pues estas últimas son simple cortesía que se debe tener entre colegas y con el fin de coordinar el trabajo desempeñado entre contratistas y empleados de planta, pero no conlleva una relación laboral con el contratista. Culmina expresando que la parte demandante no demostró la subordinación, sino que ejecutó las obligaciones contractuales determinadas en la minuta del contrato y tampoco demostró que prestaba las mismas funciones de los pares que si eran funcionarios públicos, ni que su remuneración fuera similar o igual a la que él recibía como prestador de servicios. Por lo expuesto, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones invocadas en la demanda.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA 2 folios 240 a 250

Mediante auto de 9 de julio de 2015, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. Las partes guardaron silencio La Procuraduría Segunda Delegada, rindió concepto No. 459-2015 el 18 de septiembre de 2015 y después de realizar un recuento de lo ocurrido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por José Alberto Becerra González, solicitó revocar el numeral 6º de la sentencia apelada y en su lugar, señalar que no procede la condena en costas contra la demandada y confirmar lo demás, funda su concepto en los siguientes argumentos3 : Con base en la jurisprudencia de 17 de abril de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se preceptúa que los contratos que demanden prestación personal, dependencia o subordinación, cumpliendo un horario de trabajo, desvirtuaran la existencia del contrato de prestación de servicios en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades; de las obligaciones contraídas por el demandante y de las testimoniales receptadas en el presente proceso, de los señores ALVARO ORTIZ CALDERÓN, ANAYA Y JOSÉ ALBERTO BECERRA; todos coinciden en que se dieron los elementos de la relación laboral administrativa, debido a que el demandante se vinculó como médico general en el área de urgencias, cumplía un horario de trabajo y que estaba sometido a la supervisión de la señora Mónica Marcela Acelas. Considera, que no es dable reconocer la sanción moratoria por el no pago de las

prestaciones que se reclaman, porque el derecho a reconocimiento y su pago surge a partir del momento en que declara la existencia de la relación laboral, por su carácter constitutivo y en ese orden, la administración no tenía a obligación de pagar este concepto, citando a la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de abril de 2015 para el caso de cesantías, sostuvo: “Finalmente, no hay lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria, por el pago de las cesantías, tosa vez que esta sentencia es constitutiva de derecho y es a partir de ella que nacen las prestaciones en cabeza de la 3 folios 284 a 294 beneficiaria, por lo cual no hay viabilidad a reconocer esta sanción por incumplimiento”. Establece que no opera la prescripción, como quiera que el derecho de la demandante surge desde el momento en que se declara la existencia de la relación laboral, y es a partir de ese reconocimiento que empieza a contabilizarse el término. Para finalizar, sobre la condena en costas, en mención a la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Segunda en sentencia de 13 de marzo de 2015, concluye:” para esta agencia fiscal no procede la condena en costas en contra de la parte demandada, en consideración a que el artículo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que el juez de conocimiento debe imponerla en aquellos eventos en que la parte que resulta vencida en el juicio haya obrado de manera temeraria, y en este caso, no se observa mala intención de su parte, sino que por el contrario, la contratación de

servicios la celebró la entidad, porque se consideró que estaba autorizado legalmente”.

CONSIDERACIONES

1. Problemas jurídicos En los términos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, le corresponde a la Sala decidir, si se configuró la existencia de una relación laboral entre la ESE Clínica Guane de Floridablanca y el señor José Alberto Becerra González durante el lapso comprendido entre el 26 de noviembre de 2007 hasta el 30 de junio de 2009, y del 05 de abril de 2010 hasta el 31 de mayo de 2011. 2.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.

Esta Corporación ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la C.P., que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-0002013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral4. Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º)...” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus 4 Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16

elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contenciosoadministrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-975 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “[…] el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o

dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala). Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: 5 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.

La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral. Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto). La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que

permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo. Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO 17. P