CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00270-01(3599-13)-2015

LEY 1437 DE 2011 - Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONALPensión gracia / DOCENTE - No acreditó el tiempo requerido como docente del orden local, distrital o departamental / PENSION RECONOCIDA - Sin reunirse los requisitos de ley / SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia Descendiendo al caso concreto encuentra la Sala que, en efecto se advierte por la simple confrontación de las normas que regulan la materia del reconocimiento y pago de la pensión gracia, que en la demandada no se daban las condiciones para su otorgamiento, pues de bulto se aprecia que no acreditó el tiempo requerido como docente del orden local, distrital o departamental. Ahora bien, con sustento en la certificación allegada por solicitud del Despacho sobre la vigencia de la Resolución acusada, si bien fue dada orden administrativa de suspensión, también lo es que en la actualidad ya puede estar surtiendo sus efectos, pues desde diciembre de 2013 se dio orden de liquidación y reincorporación a la nómina, siendo evidente el perjuicio para el Erario la efectividad del pago de las mesadas de una pensión reconocida sin haberse reunido los requisitos de ley.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil quince (2015).

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00270-01(3599-13)

Actor: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL EN

LIQUIDACION, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION

SOCIAL - UGPP

Demandado: MYRIAM VICENTA BURGOS CASTELLANOS

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(LESIVIDAD). SUSPENSION PROVISIONAL Procede la Sala a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada en contra de la providencia que accedió a la solicitud de medida cautelar, en acatamiento a lo previsto por el numeral 3º del artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, teniendo como sustento las siguientes

consideraciones:

I. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la entidad pública CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL - EN LIQUIDACIÓN, por conducto de apoderado judicial, demandó la legalidad de su propio acto administrativo contenido en la Resolución No. 47572 del 15 de septiembre de 2006, por la cual dispuso el reconocimiento en favor de MYRIAM VICENTA BURGOS CASTELLANOS de una pensión gracia en cuantía de $1.190.156.36, efectiva a partir del 27 de marzo de 2001, en estricto acatamiento a la sentencia judicial proferida el 7 de abril de 2006 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga, Magdalena, en el trámite de una acción de tutela, reclamando como

restablecimiento de su derecho, el reintegro de las sumas indebidamente canceladas, con su correspondiente indexación. En escrito separado solicitó la aplicación de la medida cautelar de suspensión provisional del precitado acto administrativo, argumentando que la demandada no cumplía con los requisitos exigidos por las leyes 114 de 1913, 37 de 1933, 4ª de 1966, 33 y 62 de 1985 y los Decretos 81 de 1976, 1045 de 1978 y 1 de 1984 para el reconocimiento de la pensión gracia, pues no acreditó el tiempo mínimo de servicio de 20 años como docente departamental, municipal o distrital1. Dando alcance a lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal Administrativo de Santander, por auto calendado 15 de abril de 20132, ordenó el traslado previo de la mencionada solicitud a la demandada, quien, mediante escrito presentado dentro de la oportunidad legal, se opuso a la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional reclamada por el accionante, ya que no se hallaba configurada una “flagrante” violación del ordenamiento jurídico con la expedición del acto de reconocimiento de la pensión gracia a favor de MYRIAM VICENTA BURGOS CASTELLANOS, explicando con citas jurisprudenciales que el tema objeto de controversia aquí planteado no ha sido pacífico en los distintos escenarios judiciales, por lo que existen fundadas razones para obtener el reconocimiento del derecho; además, critica el argumento del demandante al afirmar que el hecho de haber obtenido su

1 Solicitud de suspensión provisional que obra a folios 12 y 13 del presente cuaderno. 2 Folio 1 copia del cuaderno de medidas cautelares. reconocimiento por medio de una fallo en acción de tutela no le resta validez, pues no puede hablarse de un medio ilegal o fraudulento para su expedición, por lo que sus afirmaciones se constituyen en meras conjeturas sin fundamento sobre la presunción de legalidad del acto administrativo acusado.

II. EL AUTO IMPUGNADO La mencionada solicitud de suspensión provisional fue resuelta favorablemente por el Tribunal Administrativo de Santander mediante providencia calendada 25 de junio de 20133, con el argumento de que de la simple confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas y la prueba documental arrimada con la demanda, “…se concluye que con la expedición de la Resolución No. 47572 del 15 de septiembre de 2006 expedida por la Caja Nacional de Previsión Social, se desconocieron las normas que regulan la pensión gracia, como quiera que la señora MYRIAM VICENTA BURGOS CASTELLANOS no reunía los requisitos para hacerse acreedora del derecho a su reconocimiento…”, ya que el tiempo de servicio que fue tenido en cuenta para su reconocimiento fue el que acreditó como docente del orden nacional, con sustento en la certificación aportada con la demanda, contrariando las exigencias contenidas en las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 037 de 1993 y 91 de 1989. Además, tuvo por acreditada la existencia del perjuicio por razón de un documento obrante al folio 3584 que afirmaba haber cancelado a

la demandada la suma de $269.227.224 por tal concepto de una pensión gracia obtenida sin el lleno de los requisitos.

III. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Mediante escrito presentado dentro de la oportunidad debida5, el 3 Folios 14 y 15 de la copia del cuaderno de medida cautelar. 4 Que no fue remitido por el a quo pese a reiterados requerimientos efectuados por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación (fls. 28, 29 y 30 presente cuaderno). 5 Folios 17 a 23 de la copia del cuaderno de medidas cautelares. mandatario judicial de la demandada se alzó en apelación contra el precitado auto, refutando la tesis del a quo, afirmando que el funcionario de instancia erró al no advertir que se hallaban acreditados los elementos que constituyen el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, por haberse tramitado ya un proceso judicial de rango constitucional en el cual existe identidad de partes, de objeto y de causa jurídica, por lo que no es posible predicar la violación del ordenamiento jurídico sin mayores consideraciones, circunstancia que inhibe la procedencia de la medida cautelar.

Abundó en explicaciones para concretar que el tema objeto de controversia (pensión gracia de Docentes Nacionales) no ha sido materia aún de unificación de jurisprudencia por esta Corporación por lo que no se daban las condiciones para disponer la suspensión del acto administrativo acusado, aunado al hecho de que fue expedido en cumplimiento de una orden judicial impartida por funcionario judicial, luego de haberse tramitado proceso que se rituó con apego a la ley.

Por auto de mejor proveer calendado 23 de octubre de 20136 y en aras de obtener mayores elementos de juicio para decidir la alzada, este Despacho dispuso requerimiento a la entidad demandante para conocer si el acto administrativo acusado se hallaba surtiendo efectos jurídicos y las sumas de dinero que efectivamente hubieren sido canceladas a la demandada por tal concepto, recibiéndose como respuesta una certificación del Subdirector de Nómina de Pensionados de la U.G.P.P7. por la cual se acreditó que la Resolución No. 47572 del 15 de septiembre de 2006 por la cual se había dispuesto el reconocimiento de la pensión gracia a MYRIAM VICENTA BURGOS CASTELLANOS, se encuentra suspendida desde el mes de noviembre de 2006, por tener “orden de no pago a la pensión y la suspende por problemas…”, deduciéndose de lo anterior que a la fecha no ha sido cancelada suma alguna por tal concepto; empero, que, “…para la nómina del mes de diciembre de 2013 se encuentra liquidada la reincorporación en nómina (previas validaciones del Consorcio FOPEP) de la pensionada y el retroactivo respectivo de la resolución en mención…” 6 Folios 20 y 21 del presente cuaderno. 7 Visible a folio 26 del presente cuaderno.

IV. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir la procedencia de la alzada interpuesta, conforme a lo previsto por el numeral 2º del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, formulada en la forma y dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2º del artículo 244 ibídem; además, la Sala es competente para decidir de plano la alzada, en

acatamiento a lo previsto por el numeral 3º ejúsdem. Como lo tiene decantada la jurisprudencia de esta Corporación, la suspensión provisional de los actos administrativos, prevista como medida cautelar en el artículo 231 del CPACA, fue concebida para evitar que las decisiones de las autoridades manifiestamente ilegales puedan producir o continuar produciendo efectos, mientras sobreviene el fallo de fondo que los retire del ordenamiento jurídico, si resultan ciertos los argumentos de la demanda; de igual manera, se ha precisado que la medida implica desvirtuar de manera transitoria y anticipada la presunción de legalidad que acompaña los actos de la administración, es decir, que se constituye como juicio previo que conduce a negar aquella presunción. Por lo anterior, para desvirtuar tal presunción, es imperativo demostrar que la trasgresión del ordenamiento surge de la sola descripción de lo que mandan o prohíben las normas superiores y el contenido del acto acusado, de cuyo cotejo debe aparecer de modo nítido, directo y evidente que la aplicación de este, pugna con la vigencia de la norma de orden superior; empero, si para verificar los supuestos que soportan la solicitud de suspensión provisional es necesario hacer algún tipo de análisis que implique elaboradas deducciones, ya no procede la medida cautelar pues debe privilegiarse la presunción de legalidad propia de los actos de la administración, lo que sin más implica que, de no ser evidente la violación al ordenamiento jurídico, debe reservarse su decisión para la sentencia de fondo, previo el estudio cuidadoso de todo el acervo probatorio vertido al plenario por

las partes. Adicionalmente, prevé el artículo 231 en cita, que si lo pretendido comprende el restablecimiento del derecho y la indemnización por perjuicios, deberá el peticionario probar al menos sumariamente su existencia. Descendiendo al caso concreto encuentra la Sala que, en efecto se advierte por la simple confrontación de las normas que regulan la materia del reconocimiento y pago de la pensión gracia, que en la demandada MYRIAM VICENTA BURGOS CASTELLANOS no se daban las condiciones para su otorgamiento, pues de bulto se aprecia que no acreditó el tiempo requerido como docente del orden local, distrital o departamental. Ahora bien, con sustento en la certificación allegada por solicitud del Despacho sobre la vigencia de la Resolución acusada, si bien fue dada orden administrativa de suspensión, también lo es que en la actualidad ya puede estar surtiendo sus efectos, pues desde diciembre de 2013 se dio orden de liquidación y reincorporación a la nómina, siendo evidente el perjuicio para el Erario la efectividad del pago de las mesadas de una pensión reconocida sin haberse reunido los requisitos de ley. Suficientes los anteriores planteamientos para concluir que la providencia recurrida merece confirmación ya que, de una lado, se aprecia la contrariedad con el ordenamiento jurídico respecto de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión gracia y, de otro, obra prueba del perjuicio para el patrimonio público, ya que los efectos de la resolución acusada pueden estarse surtiendo por razón de la reincorporación en nómina. En mérito de lo expuesto, La Sala,

RESUELVE:

1.- CONFÍRMASE el auto apelado, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 25 de junio de 2013, por el cual se accedió a la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, por lo explicado en la motivación anterior. 2.- DEVOLVER la actuación surtida en este instancia al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor, para que incorpore al expediente respectivo y prosiga su trámite.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (E) LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoria JORM/Lmr.