CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00303-01(1992-14)-2017

SUPERNUMERARIOS - Dirección de impuestos y aduanas nacionales – DIAN / DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - Naturaleza jurídica / SUPERNUMERARIOS – Regulación legal. Prestaciones sociales / VINCULACIÓN – Apoyar necesidades del servicio de manera temporal / NIVELACIÓN SALARIAL – No procedente / INCENTIVOS AL DESEMPEÑO EN FISCALIZACIÓN Y COBRANZAS, DESEMPEÑO GRUPAL Y DESEMPEÑO NACIONAL – Funcionarios que ocupan cargos de planta / SUPERNUMERARIOS – No tienen derecho a incentivos De lo anterior se advierte que referente al tema de los incentivos pretendidos por la señora Rivera Guiza, esta Corporación definió su aplicación, en las condiciones expuestas en la sentencia transcrita, la cual al producir los efectos de cosa juzgada erga omnes, no es necesario realizar un nuevo pronunciamiento al respecto. (…) Así las cosas, la Sala retoma las consideraciones realizadas en las providencias referidas, para negar el reconocimiento de los incentivos por desempeño grupal, por desempeño en fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional, consagrados en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, por cuanto en el expediente se comprobó que la señor Blanca Lilia Rivera Guiza, al vincularse con la DIAN en condición de Supernumeraria, no puede ser beneficiaria de ellos, por cuanto, se repite, solo es posible el reconocimiento para aquellos servidores de la contribución, que ocupan cargos de la planta de personal al interior de la entidad. Así las cosas, considera esta Sala que le asistió razón a

la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cuando mediante los actos administrativos acusados, negó lo pretendido por la señora Blanca Lilia Rivera Guiza, por no demostrar la vulneración del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, toda vez que en su condición de Supernumeraria, le fueron reconocidos y cancelados los salarios y las prestaciones sociales en aplicación del marco legal especial al cual tenía derecho. Por lo tanto, los actos administrativos cuestionados conservan la presunción de legalidad que los ampara, en consecuencia la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 30 de enero de 2014, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, será revocada en su integridad, y en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1070 DE 1999/ DECRETO 1042 DE 1978 / DECRETO 1647 DE 1991 / DECRETO 607 DE 2007 / DECRETO 1268 DE 1999 – ARTICULO 5 / DECRETO 1268 DE 1999 – ARTICULO 6 / DECRETO 1268 DE 1999 – ARTICULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00303-01(1992-14)

Actor: BLANCA LILIA RIVERA GUIZA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Medio de Control : Nivelación Salarial Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por Blanca Lilia Rivera Guiza contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Blanca Lilia Rivera Guiza, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó el Oficio 100000202001172 de 12 de octubre de 2011 y la Resolución 000691 de 2 de febrero de 2012, por los cuales el Director General de la DIAN, denegó el reconocimiento y pago de la nivelación salarial y las prestaciones sociales en los mismos términos de los funcionarios de la planta de personal de la entidad.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la existencia de un contrato realidad, con el fin de que se le cancelen las prestaciones de acuerdo con 1 “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento:

(…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. lo devengado por los funcionarios perteneciente a la planta de personal de la DIAN; que se nivele salarialmente de conformidad con los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 714 de 2009; se le reconozca y pague la diferencia prestacional básica fijada para el cargo que ha venido ocupando como Gestor I, Código 301 Grado 01 y la verdadera asignación salarial determinada por las funciones efectivamente desarrolladas, comparadas con su homólogo de la planta de cargos de la DIAN, desde la fecha en que fue designada laboralmente hasta el día de la terminación del vínculo laboral, sumas que deberán ser debidamente indexadas de acuerdo al IPC. Así mismo solicita, se reliquide y pague, las prestaciones sociales designadas para los funcionarios de planta de cargos de la DIAN, como son los incentivos por

desempeño grupal, desempeño de fiscalización, desempeño nacional y demás emolumentos y prestaciones dejadas de cancelar, de conformidad con los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, indexando las sumas resultantes conforme al IPC; que se ordene pagar los intereses por mora causados desde el momento en que quede ejecutoriada la sentencia hasta cuando se haga efectivo el pago, y se condene en costas a la entidad demandada. 1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 21), en síntesis son los siguientes: Alegó que la señora Blanca Lilia Rivera Guiza prestó sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, desde el 3 de febrero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2011, como Supernumerario, ocupando como último cargo el de Gestor I Código 301 Grado 01, para posteriormente vincularse como funcionaria temporal a partir del 3 de enero de 2012, en la nueva planta de personal de la entidad. Manifestó que prestó sus servicios en la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales, por períodos sucesivos de unos, dos, tres o seis meses, cada uno, sin solución de continuidad, en los cargos de Técnico en Ingresos Públicos III Nivel 26 Grado 16, Analista III Código 203 Grado 03 y Gestor I Código 301 Grado 01, cargo este último que desempeñó en la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de

Bucaramanga, cumpliendo una jornada laboral de tiempo completo, entre las 8:12 a.m. y las 5 p.m., igual a la que cumplen los funcionarios de carrera de la entidad. Alegó que las funciones que ha desempeñado la señora Rivera Guiza, correspondieron a funciones de carácter permanente en la entidad y de acuerdo al manual de funciones de los empleos permanentes de la DIAN. Sostuvo que la entidad demandada, “teniendo en cuenta la consecución en los tiempos de vinculación, autorizó a nuestra prohijada, el disfrute anual de 15 días hábiles por concepto de vacaciones correspondientes al año laboral inmediatamente anterior” y fue evaluada con el mismo instrumento aplicado a los funcionarios de planta, cumpliendo el mismo horario y bajo las ordenes de un jefe inmediato. Anotó que su salario básico “fue diferente al de su par de planta”, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 618 de 2006, discriminación que ocurrió hasta el año 2009, con la expedición del Decreto 714 del 6 de marzo de 2009, cuando se fijó la escala de asignaciones básicas de la UAE – DIAN y unificó las escalas salariales existentes. Indicó que la demandante fue excluida del reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas y desempeño nacional, contemplados en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, a pesar de haber cumplido con las metas fijadas y los requisitos exigidos que su par de la planta de personal de la DIAN. Conforme a lo anterior, sostuvo que “pese a que la

denominación formal se haya efectuado como SUPERNUMERARIO, la realidad demostrable deja entre ver, que la permanencia ininterrumpida por más de OCHO AÑOS, obedecen a la del personal ordinario vinculado a la planta de la DIAN, al desdibujarse la naturaleza de temporalidad que reviste la figura del SUPERNUMERARIO.” 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 13, 25, 53 y 122 de la Constitución Política; 83 del Decreto 1042 de 1978; 22 del Decreto 1072 de 1999 y 27 de la Ley 909 de 2004.

2. Contestación de la demanda La apoderada judicial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se opuso a las pretensiones de la demanda, por no asistirle derecho y al no desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados y solicitó se condene en costas a la parte demandante (ff. 317 a 337 del expediente): Manifestó que la demandante se vinculó como Supernumerario a la entidad, con fundamento en los artículos 22, 23 y 75 del Decreto 1072 de 1999, por lo que no existe fundamento legal para declarar la nulidad de los actos acusados, mediante los cuales se negó los incentivos reclamados por la demandante Advirtió que los incentivos pretendidos, creados en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, van dirigidos exclusivamente a funcionarios que ocupan cargos de la planta de personal de la DIAN, los cuales tienen el carácter de empleos del sistema

específico de carrera, mediante concurso de ascenso o abierto y no se extienden a los supernumerarios, cuya vinculación es precaria y específica. De tal suerte, que la demandante incurre en un error, al considerar que tenía derecho a percibir los incentivos mencionados, en cuanto nunca ocupó un cargo de planta y considera que dicho reconocimiento, es una consecuencia del vínculo laboral el cual se encuentra enmarcado dentro de los parámetros establecidos en el Decreto 1072 de 1999. Alega que la demandante durante el tiempo que ha estado laborando en la entidad, se le proporcionó las mismas condiciones que a los demás Supernumerarios, esto es, en condiciones dignas y justas; y el hecho de que la misma ley, los excluya de los incentivos otorgados a los funcionarios de planta, no es atribuible a la DIAN, más aún si se tiene en cuenta que las asignaciones de índole económico le fueron canceladas oportunamente y en su integridad. Respecto a las prestaciones sociales reconocidas y pagadas a la demandante, manifestó que ello se realizó con fundamento en lo establecido en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, en cuanto consagran que tienen derecho a percibirlas al igual que a los servidores de la contribución. Reitera que los incentivos no constituyen factor salarial para ningún efecto legal, se determina con base en la evaluación de la gestión que se realice cada 6 meses y no se les cancela a los Supernumerarios en cuanto van dirigidos a los funcionarios que ocupan cargos de planta de personal, dentro de los cuales no se encuentran comprendidos los Supernumerarios. Sostuvo que la demandante en su condición de Supernumeraria, se vinculó para

atender necesidades del servicio, como se puede observar en la parte motiva de los diferentes actos de nombramiento, sin que ello implique que dejó tal calidad, para convertirse en funcionario perteneciente a la planta de personal de carrera de la DIAN. Propuso la excepción de prescripción trienal, pues en caso de ser reconocida la nivelación salarial pretendida, solo tendría derecho desde el momento en que se llevó a cabo la solicitud ante la DIAN.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, a través de sentencia proferida el treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y condenó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a nivelar salarialmente al actor reliquidando los salarios devengados durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2007, teniendo como base la asignación salarial más favorable, junto con las prestaciones sociales devengadas, liquidándose con base en la nueva asignación salarial que se ordena; ordenó el reconocimiento y pago del incentivo por desempeño nacional, condenó en costas y agencias en derecho a la DIAN y denegó las demás pretensiones de la demanda

(ff. 610 – 615 reverso). Luego de analizar el marco normativo aplicable al caso en estudio y de revisar el material probatorio obrante en el expediente, advirtió que la demandante desde el 26 de octubre de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011, se desempeñó como Supernumerario para “atender necesidades del servicio” y “apoyar el Plan de

Lucha contra la Evasión y el Contrabando”, y concluyó que no obstante ser su vinculación como Supernumerario, la misma se desnaturalizó en la práctica, contrariando los elementos que la Corte Constitucional fijo en la sentencia C – 725 de 2000, para entender ajustada a la Constitución dicha figura. Afirmó que con ocasión de los nombramientos efectuados a la actora a partir del 2004, en forma continua, se desvirtúa la temporalidad o tiempo de vinculación transitoria propia del Supernumerario, sumando un período laboral superior a 7 años, sin que los interregnos entre una y otra vinculación superen 4 días, esto es, sin solución de continuidad. Argumentó que las funciones asignadas a la demandante, no obedecen a necesidades extraordinarias de la entidad, por el contrario, están relacionadas con el ejercicio misional que la ley le asigna a la DIAN, es decir son habituales e implican el cumplimiento de un horario de trabajo. Manifestó que “la diferenciación a partir del vínculo, esto es, como empleado que ingresa precedido de la oposición o concurso y el supernumerario, no es criterio válido que justifique el desconocimiento de derechos laborales, cuando los empleos tienen identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades.” En cuanto a la nivelación salarial que reclama, sostuvo que al quedar desvirtuada la naturaleza temporal de la vinculación de la demandante, “es posible concluir que pese a la forma como las funciones han sido redactadas, por tener la misma denominación, nivel y grado salarial, estas funciones están identificadas en el mismo conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades, como elementos constitutivos del

sistema salarial y por ende con derecho a la misma asignación salarial, por lo que aplicar a los supernumerarios la escala salarial establecida en el Decreto 378 de 2006 y sólo a los empleados de carrera, la establecida en el Decreto 618 de 2006 y subsiguientes, es desconocer principios constitucionales que rigen las relaciones laborales consagrados en el Art. 53 de la Constitución Política, por lo que existiendo para el año 2006 dos escalas salariales vigentes para los empleados de la DIAN – cada una establecida en dichos decretos – debe aplicarse aquella que resulta más favorable y así sucesivamente en los demás años en que existieron escalas salariales diferentes, siendo en el presente caso el Decreto 618 de 2006 la norma más benéfica a la trabajadora.” Conforme a lo anterior, los periodos en que se brindó un trato salarial distinto, corresponden del 1 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2007, resultando procedente reconocer a favor de la demandante la nivelación salarial reclamada, únicamente respecto de dicho período. Respecto a los incentivos solicitados, manifestó que conforme al material probatorio allegado al expediente y conforme a la normatividad que rige la materia, en lo atinente al desempeño grupal no se demostró la relación entre el logro de las metas y la gestión desplegada por la demandante, así como que para el año 2011 no se aprobó reconocimiento alguno. De la misma forma, en cuanto tiene que ver con el desempeño en fiscalización y cobranzas, no se acreditó el ejercicio de gestión de control y cobro por la demandante, por lo que tampoco existe lugar a

que se le reconozca. Finalmente, respecto al desempeño nacional, procedió a reconocerlo durante los períodos en que se aprobaron las metas, conforme a las Actas de Comité de Programa de Promoción e Incentivo al Desempeño y se liquidarán en la forma y el porcentaje dispuesto para cada período.

4. Recurso de apelación 4.1. Por la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales. El apoderado de la DIAN, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 30 de enero de 2014, solicitando se revoque en su totalidad y se proceda a negar las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 624 a 630 del expediente): Precisó que el fallo impugnado desconoce el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, en asuntos con idénticas circunstancias de hecho como la presente, en las cuales se ha negado las pretensiones de la demanda. Existen diversos pronunciamientos particularmente frente a los temas referidos a la nivelación salarial y el reconocimiento de los incentivos a favor del personal, que como los Supernumerarios, no cumplían Sostuvo que la demandante ostentó desde el 26 de octubre de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011, una vinculación bajo la modalidad de Supernumeraria, la cual, por disposición expresa de la normatividad vigente para el momento de los hechos, excluye de plano la posibilidad de hacerse titular de los derechos que el ordenamiento reservó para los llamados “servidores públicos de la contribución” que hicieran parte de la planta de personal de la administración.

Alegó que la señora Blanca Lilia Rivera Guiza no probó que hubiese optado en su momento por la escala salarial prevista en el Decreto 618 de 2006, cuando estuvo en la libertad de realizarlo, sin embargo se inclinó por el contemplado en el Decreto 378 de 2006. Solicitó denegar las suplicas de la demanda por la ocurrencia del fenómeno jurídico de la prescripción trienal, en cuanto los derechos cuyo restablecimiento se ordena en el fallo a favor del accionante, a título de nivelación salarial, se encuentran comprendidos entre el 1 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2007; como quiera que la reclamación se realizó el 8 de septiembre de 2011, los mismos se encuentran prescritos. 4.2. Por la parte demandante Por su parte, el apoderado del actor solicitó que se revoque parcialmente la sentencia respecto a la negativa en reconocer los incentivos por desempeño grupal y por desempeño en fiscalización y cobranzas (ff. 649 - 652). Señaló que los incentivos consagrados en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, no dependen de una calificación de cumplimiento de metas individuales, sino del trabajo en equipo de todos y cada uno de los funcionarios de la DIAN, bien sean Supernumerarios o de planta, “pues al momento en que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mide las metas de recaudo, no las somete a distinción alguna”. Expuso que para el pago de los incentivos, los funcionarios de planta no requieren

hacer peticiones previas a la entidad, pues se trata de un cumplimiento colectivo de metas de recaudo nacional, previamente verificadas por el Ministerio de Hacienda u Crédito Público, mientras que es de competencia del Comité del Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño quienes toman la decisión sobre su asignación y de oficio reconocen los pagos correspondientes. Así las cosas, exigir esa carga probatoria al personal Supernumerario, vulnera el derecho a la igualdad.

5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante En memorial visible a folios 677 a 686 del expediente, la parte actora manifestó encontrarse de acuerdo con lo decidido por el juez de primera instancia respecto al reconocimiento de percibir el mismo salario y las prestaciones sociales que devenga un empleado de planta de la DIAN, sin embargo, se opone a que se niegue lo correspondiente al incentivo por desempeño grupal y al desempeño en fiscalización y cobranzas, y solicita se analice el presente caso, bajo los principios constitucionales del in dubio pro operario y del principio de la realidad sobre las formalidades.

Sostuvo que si bien las entidades públicas se encuentran amparadas normativamente por el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, artículo 3 del Decreto 1792 de 1983 y el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, para contratar personal Supernumerario, por ser una vinculación exceptuada a lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución, debe regirse bajo los criterios de funcionalidad y temporalidad a fin de que no prevalezcan sobre los empleos de carrera ni desconocer derechos laborales. De tal suerte que el Gobierno Nacional, no puede

utilizar este tipo de vinculación descomedidamente, sino que debe fijar unos límites Manifestó que los nombramientos efectuados a la demandante, se encuentran fundamentados en el plan de lucha contra la evasión y el contrabando, los cuales se realizaron por períodos de 2, 3 y 6 meses; prorrogados a lo largo de 5 años, sin solución de continuidad desde el 3 de febrero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2011, con el fin de atender necesidades del servicio; sin embargo, alegó que se debía señalar el tiempo que estimaba para cumplir con las metas y objetivos del plan que hacía necesaria su vinculación como personal Supernumerario. Adicionalmente dijo, que se le reconoció tiempo para disfrutar de vacaciones anuales o de su indemnización, desvirtuando de esta forma la temporalidad del nombramiento. De tal suerte, sustentó que conforme a la sentencia de la Corte Constitucional, en la cual se estableció que los nombramientos efectuados por períodos cortos y que son prorrogados sucesivamente en el tiempo, son una manifestación del uso inmoderado de la figura, pues aunque el nombramiento indica vinculaciones inferiores a un año, no es transitoria la que se prorroga inmoderadamente; por lo tanto, la teoría del Consejo de Estado al estimar que no hay primacía de la realidad sobre las formalidades, ni derecho a la igualdad, por indicar que los nombramientos se realizaron por un número determinado de meses, contraviene directamente las condiciones previstas por la Corte Constitucional en la sentencia C – 401 de 1998. Respecto al pago de los incentivos, indicó que el tipo de denominación, no es

óbice para establecer diferencias de tipo prestacional; la realidad demostrable permite evidenciar, que la vinculación del demandante a través de la figura del Supernumerario, era para atender necesidades permanentes del servicio, quien debe tener los mismos derechos que un funcionario de planta; así mismo, su gestión fue medida para cumplir las metas y el posterior reconocimiento de los incentivos a los empleados de planta y el hecho de que no estuviese como planta, obedece a una omisión por parte de la DIAN. Por todo lo anterior, alegó que al quedar desvirtuados las características que definen el carácter excepcional de la figura del Supernumerario, le asiste el derecho a percibir el pago de los incentivos por desempeño grupal, nacional y fiscalización y cobranzas, lo anterior por cuanto son considerados como estímulos económicos que premian la gestión del empleado por su contribución en el cumplimiento de las metas de la entidad. 5.2. Por la parte demandada En escrito visible a folio 704 a 713 del expediente, el apoderado de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales, al descorrer el traslado para alegar, solicitó revocar la sentencia de primera instancia, y absolver a la entidad demandada. Manifestó, luego de hacer un análisis de la normatividad relativa al tema de los Supernumerarios, concluyó que pueden ser provistos para la lucha en contra de la evasión y el contrabando, quienes no tiene la condición de temporalidad del régimen general y tampoco puede ser nivelado con el personal de carrera administrativa de la entidad, en cuanto su vinculación excepcional hace que su provisión y retiro también sean excepcionales, en aplicación a lo normado por el

artículo 154 de la Ley 223 de 1995. Señaló que no es facultad del Director General de la DIAN, determinar la escala salarial de los empleados de la entidad, sino es de competencia del Gobierno Nacional el fijar el régimen salarial de los empleados, lo cual no significa que se haya desconocido el régimen salarial de los Supernumerarios, como que deba ser igual al personal de planta de la DIAN, en cuanto la diferencia salarial viene dada de los decretos expedidos del orden nacional, que no han sido declarados nulos ni suspendidos, siendo de obligatoria aplicación por parte de la entidad demandada. Manifestó que los incentivos que se ordenaron pagar con la sentencia objeto del recurso de apelación, son específicamente establecidos para el personal de planta de la DIAN y no para el Supernumerario, los cuales adicionalmente, no constituyen factor salarial para ningún efecto legal y se determina con base en la evaluación de gestión que se realice cada 6 meses. Así mismo, dijo que durante la vinculación de la demandante con la DIAN, se le han cancelado todos los conceptos salariales a que tenía derecho como servidora pública, con excepción de los incentivos, por las razones antes expuestas.

6. Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado mediante concepto No. 421 – 2015, visible a folios 714 a 722 del expediente, solicitò se revocara la sentencia de primera instancia, y como consecuencia de ello, se negaran las pretensiones de la demanda, por estimar que no tiene razón la demandante al solicitar el reconocimiento y pago de los incentivos establecidos en el Decreto 1268 de 1999, los cuales son reconocidos exclusivamente en favor de los

empleados de la contribución que ocupen cargos de planta. Luego de definir la naturaleza y régimen aplicable a los Supernumerarios y hacer referencia a la jurisprudencia que trata del tema, concluyó que que el Gobierno Nacional estableció una vinculación de estos cargos, con el fin de apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, dada la importancia y relevancia económica que reposa en la función de la DIAN; adicionalmente que los actos administrativos mediante los cuales se hacen vinculaciones y prorrogas de estos cargos, se encuentran sustentadas en la facultad dada a la DIAN mediante la Ley 223 de 1995, para vincular a personal bajo esta modalidad. Sostuvo que no se está frente al reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades, toda vez que a la demandante se le han reconocido todas las prestaciones sociales y emolumentos laborales a los que tienen derechos los Supernumerarios. Respecto a los incentivos por desempeño grupa, fiscalización y cobranzas y desempeño nacional, dijo que solo tienen derecho los servidores de la contribución que ocupen cargos dentro de la planta de personal de la entidad, por lo que mal habría hecho la entidad de reconocer en vía gubernativa, los mismos. Manifestó que “el hecho de que la demandante estuviera vinculada como supernumeraria, no para ejercer actividades transitorias, sino por necesidades del servicio y para el apoyo de la lucha contra la evasión y el contrabando, implica que es ajustado a derecho que su vinculación se pudiera ampliar en el tiempo, siempre y cuando existiera la necesidad y el motivo para hacerlo, situación que no necesariamente traduzca que deba

asumirse, como lo pretende la parte actora y que lo aceptó el a quo, que su rol y tratamiento deba ser como la de un empleado de carrera de la planta de personal, teniendo en cuenta que el simple transcurso del tiempo no tiene la fuerza de variar su forma de vinculación a la entidad …”

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, consiste en determinar si la señora Blanca Lilia Rivera Guiza, en su condición de Supernumeraria vinculada con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, tiene derecho a que se le reconozca la nivelación salarial tomando como base las prestaciones que devenga su cargo homólogo en la planta de personal, conforme a lo establecido en los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007 y 714 de 2009, así como al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas y nacional, consagrado en los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999.

El Tribunal Administrativo de Santander, a través de sentencia proferida el treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.3. Hechos probados Obra en el expediente, certificación expedida por el Jefe de Grupo Interno de

Trabajo de Personal de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de 2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones