CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00304-02(1908-15)-2017

PENSIÓN GRACIA – Beneficiarios / PENSIÓN GRACIA - No requiere de aportes La pensión mensual vitalicia denominada “Pensión Gracia”, es una prestación inicialmente otorgada en virtud de la Ley 114 de 1913 a aquellos docentes que dispusieron su capacidad, esfuerzo y conocimientos al servicio de los educandos en el área primaria por un lapso no menor de 20 años al cumplir los 50 años de edad, sin que en este caso se requiriera para el reconocimiento respectivo haber cotizado durante todo el tiempo al fondo de pensiones de CAJANAL. Este mismo beneficio se extendió con la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las Escuelas Normales, a los Inspectores de Instrucción Pública y con la Ley 37 de 1933, a quienes hubieren completado el tiempo de servicios en establecimientos de enseñanza secundaria. La Ley 114 de 1913 en su artículo 2º estableció que la cuantía de la pensión gracia sería la mitad del sueldo devengado por el docente en los dos últimos años, y que en caso de que éste hubiese variado, se tomaría el promedio de los diversos sueldos.

FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 / LEY 116 DE 1928 / LEY 37 DE 1933

PENSIÓN GRACIA - Liquidación. Si se tiene en cuenta que la pensión gracia, no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin que se requieran aportes a ésta, mal podría liquidarse con base en el valor de los aportes realizados durante el último año de servicios, en tanto estos resultan inexistentes frente a dicha prestación. Tal y como se expuso en el acápite “Marco legal de la liquidación de la pensión gracia”, de conformidad

con la Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 de 1966 -referenciados anteriormente-, esa prestación debe liquidarse en la forma allí señalada, esto es, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el “último año de servicios”. Sin embargo, debe precisarse que, a diferencia de las pensiones ordinarias, ese “último año de servicios” refiere al “año anterior a la adquisición o consolidación del derecho”, pues ese es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse, en tanto su carácter especial admite su compatibilidad con el salario, lo que hace improcedente su reliquidación con base en los factores salariales devengados en el “año anterior al retiro”. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 6 de septiembre de 2001, C.P., Ana Margarita Olaya Forero, Rad. 0185-01.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1966 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 1743 DE 1966ARTÍCULO 5 / LEY 5 DE 1969 - ARTÍCULO 2 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE

1985

RELIQUIDACIÓN POR RETIRO DEL SERVICIO DE LA PENSIÓN GRACIA -.

Improcedente En atención a la reiterada jurisprudencia de esta Corporación –citada previamentees claro que los preceptos normativos antes mencionados -Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 de 1966no autorizan la reliquidación de la pensión gracia al retiro definitivo del servicio, por lo tanto, contrario a lo señalado por el

apelante no estamos frente a una duda sería y objetiva relacionada con la aplicación e interpretación de estas normas, que permita invocar el principio de favorabilidad –Const. Política, art. 53 y 21 del CST-.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00304-02(1908-15)

Actor: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E.

Demandado: MARÍA FRANCISCA ARISTIZABAL DE GIRALDO Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: La pensión gracia no puede ser reliquidada por retiro definitivo del servicio.

La Sala procede a resolver1 el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de 24 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES Medio de Control Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E.,–hoy UGPP2solicitó declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos:

RESOLUCIÓN CONTENIDO AUTORIDAD

1 13419 de 4 de Reliquidó la pensión gracia de la Caja Nacional de junio de 2002 demandada con el salario devengado al Previsión Social retiro definitivo del servicio (1 de agosto de E.I.C.E. 2003). 1 El asunto pasó a despacho con el informe de la Secretaria de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 26 de febrero de 2016, a folio 332. 2 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. 2 13380 de 30 En cumplimiento del fallo de tutela 16 de Caja Nacional de de junio de diciembre de 2003 proferido por el Previsión Social 2004 Juzgado 1° Penal del Circuito de Bogotá, E.I.C.E. reliquidó nuevamente la pensión gracia, incluyendo todos los factores salaries devengados al retiro definitivo del servicio (1 de agosto de 2001), con efectos fiscales desde el 16 de diciembre de 2003. 3 UGM047546 Modificó la Resolución 13380 de 30 de Caja Nacional de de 24 de mayo junio de 2004, en el sentido de indicar que Previsión Social de 2012. la reliquidación tendría efectos fiscales E.I.C.E. desde el 1 de agosto de 2001 –fecha de retiro definitivo del servicio-. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la demandada a: 1) devolver el dinero recibido por concepto de mayor valor reconocido en los actos administrativos demandados, 2) indexar las sumas reconocidas en la sentencia que ponga fin al proceso contencioso

administrativo y 3) pagar las costas del proceso. Fundamentos fácticos Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, se resumen así: Señaló el apoderado la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E., -hoy UGPPque esa entidad mediante la Resolución 1632 de 26 de febrero de 1990 reconoció una pensión gracia a la señora María Francisca Aristizabal de Giraldo, la cual, a través de la Resolución 13419 de 4 de junio de 2002 de esa misma entidad, fue reliquidada por retiro definitivo del servicio, con efectos fiscales desde el 1 de agosto de 2001. Indicó que el Juez Primero Penal del Circuito de Bogotá, con ocasión de una acción tutela presentada por la señora María Francisca Aristizabal de Giraldo, a través de sentencia de 16 de diciembre de 2003 ordenó reliquidar nuevamente la pensión gracia incluyendo todos los factores salariales devengados por la beneficiaria al retiro definitivo del servicio, lo cual fue cumplido por la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E., mediante la Resolución 13380 de 30 de junio de 2004, con efectos fiscales a partir del 16 de diciembre de 2003 –fecha del fallo de tutela-. Afirmó que en cumplimiento a la orden proferida dentro de un incidente de desacato3, por el incumplimiento de la sentencia de tutela de 16 de diciembre de 2003 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogota, la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E., mediante la Resolución UGM047546 de 24 de mayo de

2012 decretó que la reliquidación de la pensión gracia con todos los factores salariales devengados por la beneficiaria al retiro definitivo del servicio tendría efectos fiscales desde el 1 de agosto de 2001. Normas vulneradas y concepto de la vulneración Se invocaron como disposiciones vulneradas, las siguientes: Ley 114 de 1913; Ley 116 de 1928; Ley 37 de 1933 y Ley 91 de 1989. Vulneración de normas superiores. Afirmó el apoderado de la entidad demandante que las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 4ª de 1966 (art. 4) y el Decreto Reglamentario 1743 de 1966 (art. 5), por las cuales se regula la pensión gracia no consagran la reliquidación de esa prestación por retiro definitivo del servicio dado que ésta solo puede tener en cuenta las condiciones del beneficiario al momento de la adquisición del estatus pensional. Señaló que la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado4 ha sido clara al indicar que la pensión gracia no puede reliquidarse por el retiro definitivo del servicio del docente y menos aun incluyendo todos los factores salariales devengados para ese momento, pues esto solo es admisible para la pensión de jubilación, la cual tiene una filosofía y finalidad diferente. Contestación de la demanda5 La señora María Francisca Aristizabal de Giraldo, a través de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: Señaló que la pensión gracia se reliquidó, con lo devengado al retiro definitivo del

servicio y atendiendo a la Ley 4ª de 1966 (art. 4) así como al Decreto Reglamentario 1743 de 1966 (art. 5), tal y como se hace para las pensiones de 3 Incidente de desacato tramitado ante el Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogota, quien asumió las funciones del extinto Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogota. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia de 29 de noviembre de 2009. 5 Folio 432 del expediente –cuaderno 1-. jubilación, pues no existe un precedente judicial que impida este procedimiento. Afirmó que los principios constitucionales de favorabilidad e interpretación sistemática (Constitución Política, art. 53 y 21 del CST) exigen que a los docentes que se encuentran en régimen de transición se les apliquen las Leyes 33 y 62 de 1985 y de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 las pensiones, entre estas la de gracia, deben reliquidarse al retiro definitivo del servicio con todos los factores devengados durante el último año de labor. Propuso las siguientes excepciones: 1) falta de competencia, porque la entidad demandante no cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción consistente en el agotamiento previo de la audiencia de conciliación prejudicial (Ley 1437 de 2011, art. 161); 2) cosa juzgada (C.P.C., art. 323), falta de jurisdicción y de falta competencia, porque el debate relacionado con la reliquidación de la pensión

gracia por retiro definitivo del servicio, ya fue definido por el Juez Primero Penal del Circuito de Bogota en sentencia de tutela de 16 de diciembre de 2003, sin que pueda el juez ordinario desconocer ese precedente; 3) buena fe (Ley 1437 de 2011, art. 164), en atención a que recibió el pago de la pensión gracia reliquidada con todos los factores devengados al retiro del servicio, sin que mediara ningún engaño o artimaña, sino amparada en la interpretación de la ley realizada por la entidad demandante y por un juez de la república. La sentencia de primera instancia6 El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 24 de marzo de 2015, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, ordenó a CAJANAL –hoy UGPPdejar de pagar a la demandada la reliquidación de la pensión gracia por retiro definitivo del servicio y negó el reintegro de las sumas devengadas por la demandada al haberlas percibido de buena fe. El A Quo sustentó su decisión en los siguientes argumentos7: De conformidad con la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado8, en 6 Folio 494 del expediente –cuaderno 1-. 7 Debe señalarse que las excepciones presentadas por la demandada, fueron resueltas negativamente por el Tribunal Administrativo de Santander en la audiencia de 9 de septiembre de 2013 (fl. 450 del expediente – cuaderno 1-), decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado en auto de 26 de mayo de 2014 (folio 457 del expediente –cuaderno 1-).

8 Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia de 29 de noviembre de 2009. relación con la interpretación de la normatividad que rige la pensión gracia9, no es procedente su reliquidación al momento del retiro del servicio cuando se ha adquirido el derecho anteriormente, porque: 1) cuando el docente cumple los requisitos para acceder a esta prestación se le hace un reconocimiento definitivo pensional del cual goza simultáneamente con el salario, y 2) la pensión gracia se ajusta anualmente sin que haya disposición legal alguna que exija un nuevo reajuste al momento del retiro del servicio. No hay lugar a la devolución de las sumas percibidas por la demandada porque esta actuó sin engaños en sus reclamos prestacionales, bajo el convencimiento de tener el derecho y según el artículo 164 (literal C) de la Ley 1437 de 2002 no habrá lugar a recuperar las prestaciones devengadas de buena fe. La apelación10 El apoderado de la demandada, interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído dentro del término legal, solicitando se revoque la decisión del A Quo en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos acusados, con los argumentos que se resumen a continuación: Afirmó que el A Quo se equivocó al señalar que los actos administrativos acusados que reliquidaron la pensión gracia al retiro definitivo del servicio no tenían sustento normativo alguno, porque no tuvo en cuenta que de conformidad con la Ley 4 de 1966 (art. 4), el Decreto Reglamentario 1743 de 1996 (art. 5), el

Decreto 224 de 1972 (art. 5) y el Decreto 2277 de 1979 (art. 70), todas las pensiones de jubilación se liquidan con base en el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. En consecuencia dado que estas normas no hacen distinción respecto de pensión alguna, debe interpretarse, en virtud del principio de favorabilidad (Constitución Política, art. 53 y 21 del CST), que también aplican a la pensión gracia. Señaló que el A Quo no tuvo en cuenta que los actos administrativos acusados estaban ajustados al ordenamiento jurídico por el hecho de haber sido expedidos en cumplimiento de la sentencia de tutela de 16 de diciembre de 2003 proferida 9 Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 4ª de 1966 (art. 4) y el Decreto Reglamentario 1743 de 1966 (art. 5). 10 Folio 505 del expediente –cuaderno 1-. por el Juez Primero Penal del Circuito de Bogota, en consecuencia los únicos jueces legitimados para invalidarlos en atención a los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 2000 que regulan la acción de tutela, son la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá o en su defecto la Corte Constitucional en sede de revisión, pero no los jueces administrativos por carecer de jurisdicción y competencia. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público El apoderado de la parte demandante11, en su escrito de alegatos solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia en la medida en que la pensión gracia

no puede reliquidarse al retiro definitivo del servicio, por cuanto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que “el último año de servicios” al que se refiere el Decreto Reglamentario 1743 de 1996 (art. 5) debe interpretarse, para el caso de la pensión gracia, como aquel anterior a la adquisición del estatus pensional. El apoderado de la parte demandada12, en su escrito de alegatos insistió en que se revoque la sentencia de primera instancia así como en la legalidad de los actos administrativos acusados por haber sido expedidos en cumplimiento de la orden de un juez de tutela, la cual según su dicho, no puede desconocer, juzgar ni revocar el juez contencioso administrativo. El ministerio público no presentó concepto13.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo a los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, el Despacho decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: (i) la competencia para decidir el recurso de apelación (ii) problema jurídico, (iii) resolución del recurso de apelación.

Competencia 11 Folio 332 del expediente –cuaderno N°1-, obra informe de la Secretaria de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el cual señala que la parte demandante no presentó alegatos de conclusión. 12 Folio 542 del expediente –cuaderno 1-. 13 Ver informe de la Secretaria de la Sección Segunda del Consejo de Estado a folio 545 del expedientecuaderno 1-. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 150 y 243 de la Ley 1437 de

2011, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 24 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. “Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (Subrayado no son del texto original) “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. (…)”. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer, si ¿en atención a Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 4ª de 1966 (art. 4) y el Decreto Reglamentario 1743 de 1966 (art. 5), que rigen la pensión gracia, ésta puede ser reliquidada por retiro definitivo del servicio? Para efectos de resolver el problema jurídico se analizará: i) el marco legal de la liquidación de la pensión gracia y ii) los argumentos del recurso de apelación. Marco legal de la liquidación de la pensión gracia

Para dilucidar el presente asunto, se impone para la Sala el estudio de las normas que gobiernan dicha prestación y las aplicables para efectos de su liquidación. La pensión mensual vitalicia denominada “Pensión Gracia”, es una prestación inicialmente otorgada en virtud de la Ley 114 de 1913 a aquellos docentes que dispusieron su capacidad, esfuerzo y conocimientos al servicio de los educandos en el área primaria por un lapso no menor de 20 años al cumplir los 50 años de edad, sin que en este caso se requiriera para el reconocimiento respectivo haber cotizado durante todo el tiempo al fondo de pensiones de CAJANAL. Este mismo beneficio se extendió con la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las Escuelas Normales, a los Inspectores de Instrucción Pública y con la Ley 37 de 1933, a quienes hubieren completado el tiempo de servicios en establecimientos de enseñanza secundaria. La Ley 114 de 1913 en su artículo 2º14 estableció que la cuantía de la pensión gracia sería la mitad del sueldo devengado por el docente en los dos últimos años, y que en caso de que éste hubiese variado, se tomaría el promedio de los diversos sueldos. La Ley 4ª de 1966 por su parte, estableció en el artículo 4°15 que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarían y pagarían tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios obtenidos durante el último año de servicios, sin discriminar alguna de las pensiones

otorgadas a los servidores oficiales. Esta Ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 196616, que en su artículo 5º señaló: “A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” (Resalta la Sala) Debe observarse cómo las preceptivas anteriores consagraron el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de las Entidades de Derecho Público. 14 Ley 114 de 1913, por la cual se crean pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela. Artículo 2º.- La cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubieren devengado en los dos últimos años de servicio. Si en dicho tiempo hubieren devengado sueldos distintos, para la fijación de la pensión se tomará el promedio de los diversos sueldos. 15 Ley 4 de 1966, por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones. Artículo 4º.- A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como

base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. 16 Por el cual se reglamenta la Ley 4° de 1966 De otra parte, la Ley 5ª de 196917 precisó en su artículo 2º que: "(…) se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios (…)". Ahora, con la expedición de la Ley 33 de 198518 (art. 119 y 320), se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se dispuso que el monto del 75% de la asignación se calcularía sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Sin embargo, esta normatividad –la Ley 33 de 1985exceptuó de su aplicación expresamente en su artículo 1º, a aquellos empleados que por Ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones. Reza así el inciso primero ibídem: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” (Resalta la Sala) La norma es suficientemente clara al respecto, y lógico es deducir, que pensiones de régimen especial como la pensión gracia, no podrían ser liquidadas al abrigo del ordenamiento invocado, pues el mismo Legislador las excluyó de su ámbito de

aplicación al consagrar expresamente tal excepción, como se infiere del aparte transcrito; así, tampoco puede atenderse a lo dispuesto en la Ley 62 de 198521 pues ésta tan solo modificó el artículo 3º de la citada Ley 33 de 1985, por lo que se mantuvo incólume lo dispuesto en su artículo 1° en cuanto al régimen de excepción en su aplicación. 17 Ley 5 de 1969, por la cual se aclara el artículo 12 de la Ley 171 de 1961, y el 5 de la Ley 4°. de 1966, y se dictan otras disposiciones. 18 Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. 19 Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 20 Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de

representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 21 Ley 62 de 1985, por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985. Ahora, si se tiene en cuenta que la pensión gracia, no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin que se requieran aportes a ésta, mal podría liquidarse con base en el valor de los aportes realizados durante el último año de servicios, en tanto estos resultan inexistentes frente a dicha prestación. Análisis de recurso El apelante basó su recurso en dos (2) argumentos, a saber: 1) que los actos administrativos fueron proferidos en cumplimiento de un fallo de tutela, por lo cual estaban ajustados a derecho y en consecuencia el juez contencioso administrativo no podía anularlos por existir cosa juzgada, carecer de jurisdicción y competencia, y 2) que la reliquidación de la pensión gracia al retiro definitivo del servicio está amparada en una interpretación más favorable de las normas que rigen esa prestación, en especial de la Ley 4ª de 1966 (art. 4) y el Decreto Reglamentario 1743 de 1966 (art. 5). (i) En cuanto al primer argumento de apelación, la Sala observa que este fue presentado por la demandada en la contestación del libelo como excepciones de

“cosa juzgada”, “falta de jurisdicción” y “falta de competencia”, las cuales fueron resueltas por el Tribunal Administrativo de Santander en la audiencia inicial de 9 de septiembre de 201322, con los siguientes argumentos: “DECISIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS (…) COSA JUZGADA, que se refiere se configura en el presente caso, en virtud de lo consagrado en el artículo 332 del CPC, ya que CAJANAL pretende debatir nuevamente el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión gracia de la accionada, cuando éste ya fue decidido por el juez constitucional, es decir, que los dos procesos versan sobre el mismo objeto, la litis es la misma, se fundamentan en la misma causa y existe identidad jurídica de las partes. (…) es preciso recordar que de conformidad con el artículo 332 del C de P. C. “La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene la fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes”. Para la Suscrita no puede predicarse la configuración del fenómeno de la COSA JUZGADA respecto de la sentencia de una tutela y el presente medio de control porque, pese a que se funden en la misma causa – 22 Folio 450 del expediente –cuaderno 1cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión de graciay que haya identidad de las partes, entre dichos mecanismos de defensa judicial no existe identidad de objeto (pretensiones), ya que con la acción de tutela

se persigue la protección de los derechos fundamentales, sin que ello dé lugar a indemnizaciones, mientras que en el medio de control de nulidad y de restablecimiento del derecho persigue el control de legalidad de los actos administrativos por las causales establecidas en la ley. Esta consideración es suficiente para sustentar la no prosperidad de la excepción de cosa juzgada invocada por el apoderado de la parte demandada. (…) Porque conforme lo expuso el H. Consejo de Estado, sin bien la resolución que se expide para dar cumplimiento a una sentencia tiene la connotación de acto de ejecución, la orden fue impartida dentro de una acción de tutela que es de naturaleza distinta a la acción ordinaria motivo por el cual es probable su estudio a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, criterio que ha sido tenido en cuenta por esta Corporación al admitir y tramitar las acciones de lesividad que CAJANAL E.I.C.E. en liquidación ha interpuesto con motivo del otorgamiento de reliquidación de pensiones gracia vía tutela. Con base en la anterior argumentación la suscrita Magistrada colige que los actos administrativos acusados, no están fuera del control de la jurisdicción contenciosa administrativa y debe estudiarse su legalidad a través del medio de control de que ocupa al despacho, razón por la cual, la excepción de falta de jurisdicción no está llamada a prosperar.”. Frente a esta decisión el demandando, interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido por el Consejo de Estado en auto de 26 de mayo de 201423, confirmando la decisión del A Quo, con los siguientes argumentos:

“I. CONSIDERACIONES (…) En el Sub Judice, no se encuentran dados los elementos para que se declare la cosa juzgada, toda vez que, el acto administrativo atacado se expidió en cumplimiento de una orden proferida por un Juez Constitucional, creándose una situación jurídica particular respecto de la demandada susceptible de ser controvertida y decidida por el Juez Natural que para el caso concreto es el Juez Contencioso, por lo tanto, no puede considerarse que el fallo de tutela expedido a favor de la demandada constituye una decisión de fondo respecto del reconocimiento pensional. (…) En ese orden de ideas, ya que la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Santander, en el curso de la audiencia inicial celebrada el 9 de septiembre de 2013, se encuentra ajustada a derecho será confirmada. 23 Folio 457 del expediente –cuaderno 1-. (…)

V. RESUELVE CONFÍRMESE el auto de 9 de septiembre de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo del Santander, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…).”: Ateniendo a lo anterior, para la Sala es claro el asunto referido a la legalidad de los actos administrativos acusados en atención al valor jurídico o intangibilidad de la sentencia de tutela del Juez Primero Penal del Circuito de Bogota24 no puede ser objeto de un nuevo debate en este momento, en la medida en que ya fue resuelto, en doble instancia dentro de este mismo proceso incluso por el Consejo de Estado, al momento de resolver las excepciones presentadas po