CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00313-01(2624-14)-2016

CONTRATO REALIDAD - Principio de la realidad sobre las formalidades / CONTRATO DE PRESTACI(cid:211)N DE SERVICIOS - Caracter(cid:237)sticas / CONTRATO REALIDAD - Presupuestos / CONTRATO REALIDAD - Prueba La realidad sobre las formalidades evidenciadas en las relaciones de trabajo, hace referencia a un principio constitucional imperante en materia laboral y expresamente reconocido por el art(cid:237)culo 53 de la Carta Pol(cid:237)tica, entendido de la siguiente forma: No importa la denominaci(cid:243)n que se le dØ a la relaci(cid:243)n laboral, pues, siempre que se evidencien los elementos integrantes de la misma, ella darÆ lugar a que se configure un verdadero contrato realidad. Es preciso destacar que se ha denominado contrato realidad a aquØl que, teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relaci(cid:243)n laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma. Lo anterior, atendiendo que el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios lo celebran las entidades del Estado con personas naturales o jur(cid:237)dicas con el objeto de desarrollar actividades que tienen que ver con su funcionamiento, en aquellos casos en que Østas no se pueden llevar a cabo con el personal perteneciente a ella. Empero, la norma legal establece que dicho contrato en ningœn caso genera relaci(cid:243)n laboral ni prestaciones sociales y se celebra por el tØrmino indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. Es por ello que, para efectos de demostrar la relaci(cid:243)n laboral derivada de la ejecuci(cid:243)n de un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios,

se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es: i. Que su actividad en la entidad haya sido personal; ii. Que por dicha labor haya recibido una remuneraci(cid:243)n o pago y, iii. ademÆs, debe probar que en la relaci(cid:243)n con el empleador exista subordinaci(cid:243)n o dependencia, situaci(cid:243)n entendida como aquella facultad para exigir al servidor pœblico el cumplimiento de (cid:243)rdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duraci(cid:243)n del v(cid:237)nculo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ

BogotÆ D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 68001-23-33-000-2013-00313-01(2624-14)

Actor: ROBINSON PE(cid:209)A DOM˝NGUEZ

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD Referencia: CONTRATO REALIDAD - DEMANDANTE DEMUESTRA LA SUBORDINACI(cid:211)N EN LA EJECUCI(cid:211)N DE LA LABOR DE ESCOLTA A CARGO DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS La Sala decide1 el recurso de apelaci(cid:243)n que la parte demandada present(cid:243) contra la sentencia de 30 de enero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de

Santander por medio de la cual, accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda.

El seæor Robinson Peæa Dom(cid:237)nguez a travØs de apoderado y en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el art(cid:237)culo 138 de la Ley 1437 de 2011, presenta demanda contra el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, en supresi(cid:243)n, con la finalidad de que en la sentencia se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio OJUR No. 72843 – 9 de 30 de abril de 2012, mediante el cual se niegan los derechos y acreencias laborales derivados de los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios que el demandante ejecut(cid:243) como escolta. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicita el actor se declare la existencia de una relaci(cid:243)n laboral con el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, en supresi(cid:243)n, de conformidad con los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios y se condene a la entidad demandada al pago de todas las prestacionales sociales que percibe un escolta de planta en la instituci(cid:243)n. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes: H E C H O S Manifest(cid:243) haber sido vinculado contractualmente al Departamento Administrativo de Seguridad -DAS como escolta, prestando los servicios en la ciudad de Bucaramanga, como sede principal. 1 El proceso ingres(cid:243) al Despacho el 21 de agosto de 2015 (fl. 667).

Alega que las labores de protecci(cid:243)n las realiz(cid:243) en idØnticas condiciones a las de los escoltas pertenecientes a la planta de personal de la entidad. Arguye que en tal condici(cid:243)n, se presentan los elementos del contrato de trabajo como son: 1) La prestaci(cid:243)n personal del servicio, 2) la contraprestaci(cid:243)n o retribuci(cid:243)n por la labor ejecutada y, 3) la subordinaci(cid:243)n jur(cid:237)dica y permanente. Seæal(cid:243) que recibi(cid:243) y cumpli(cid:243) (cid:243)rdenes directas de las personas a quienes proteg(cid:237)a y que fueron asignadas por la entidad demandada, que cumpli(cid:243) el horario de un escolta, el cual comenzaba a las 4 de la maæana y se extend(cid:237)a hasta las 9 o 12 de la noche. Dijo que el protegido le impart(cid:237)a (cid:243)rdenes tales como: Recoger en el veh(cid:237)culo a miembros de su familia, realizar diligencias personales de mensajero, hacer diligencias bancarias y pagar servicios pœblicos. Adujo cumplir (cid:243)rdenes directas, escritas o telef(cid:243)nicas del Jefe de Protecci(cid:243)n del DAS y misiones de trabajo que deb(cid:237)a cumplir fuera de la sede habitual de trabajo, pero en ocasiones, la misi(cid:243)n se prolongaba y ten(cid:237)a que solicitar autorizaci(cid:243)n al jefe para ampliarla y luego se legalizaba. Inform(cid:243) que, en los eventos en que la persona bajo protecci(cid:243)n ten(cid:237)a que salir del pa(cid:237)s y el escolta no estaba autorizado para acompaæarlo, deb(cid:237)a presentarse en las

instalaciones de la entidad y estar disponible para reforzar otros esquemas de seguridad. Argument(cid:243) que el DAS le facilitaba el armamento, la munici(cid:243)n, el radio de comunicaciones, el chaleco antibalas, el veh(cid:237)culo y demÆs materiales de log(cid:237)stica para cumplir la funci(cid:243)n protectora. Que como escolta jamÆs pudo ejercer su actividad sin las instrucciones, determinaciones y (cid:243)rdenes impartidas por la entidad, lo que conduce a demostrar la inexistencia de autonom(cid:237)a e independencia. AdemÆs, ten(cid:237)a que acatar las medidas de seguridad aprobadas por el comitØ de reglamentaci(cid:243)n y evaluaci(cid:243)n de riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia. NORMAS VIOLADA Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N Como normas presuntamente quebrantadas con el acto acusado, se invocaron el preÆmbulo y los art(cid:237)culos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 42, 53, 122 y 209 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. Como normas legales transgredidas se citaron: El art(cid:237)culo 3” del C.C.A.; el numeral 3” del art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993; los art(cid:237)culos 1, 19 y 21 de la Ley 909 de 2004. En cuanto a los cargos de nulidad alegados, formul(cid:243) los siguientes: Falsa

motivaci(cid:243)n, desviaci(cid:243)n de poder y vicios en la forma y en el procedimiento para la expedici(cid:243)n del acto. Seæal(cid:243) que en este caso, los distintos contratos de prestaci(cid:243)n de servicios que suscribi(cid:243) con el DAS son verdaderos contratos de trabajo, toda vez que en ellos se configuran los tres elementos de la relaci(cid:243)n laboral, es decir, la prestaci(cid:243)n personal del servicio, la contraprestaci(cid:243)n o retribuci(cid:243)n por los servicios o labor ejecutada y la subordinaci(cid:243)n jur(cid:237)dica. En el punto relacionado con la falsa motivaci(cid:243)n, el actor seæal(cid:243) que el acto acusado se debe anular porque se evidencia que en Øl se plasmaron consideraciones ilegales que no corresponden a una verdadera motivaci(cid:243)n: 1) que se someti(cid:243) a un acuerdo de voluntades, 2) que el actor no ostent(cid:243) calidad de empleado pœblico, 3) que el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios se encuentra definido en el art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993 y 4) que el contrato diferente se justifica porque no se vincul(cid:243) legal ni reglamentariamente. Sobre la desviaci(cid:243)n y abuso de poder adujo que, la entidad resolvi(cid:243) la solicitud del actor a travØs de una interpretaci(cid:243)n amaæada y arbitraria. Agreg(cid:243) que la desviaci(cid:243)n de poder no solo conlleva a extralimitarse sino a obrar de manera omisiva. Que el acto se expidi(cid:243) acogiendo la sugerencia del comitØ de

conciliaci(cid:243)n del DAS sin tener en cuenta los cambios jurisprudenciales aplicables al asunto. Sobre los vicios de forma y procedimiento aleg(cid:243) que el acto demandado es ilegal porque desconoci(cid:243) los trÆmites de ley para expedirse, ya que la irregularidad procedimental devino desde el otorgamiento del primer contrato de prestaci(cid:243)n de servicios pues, en su sentir, no se pod(cid:237)a contratar escolta por largo tiempo cuando el DAS ejerc(cid:237)a las funciones de manera permanente y que lo legal era haber creado los cargos en la planta de personal.

2. OPOSICI(cid:211)N A LA DEMANDA La entidad accionada se opuso a la demanda arguyendo que, el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios es un convenio celebrado entre una persona natural y/o jur(cid:237)dica con el Estado, a travØs del cual, se obliga a desarrollar en forma excepcional actividades relacionadas con la administraci(cid:243)n de la entidad o para realizar acciones tØcnicas o especializadas que no se pueden asumir con el personal de planta. Que si bien, con ello se materializa una relaci(cid:243)n bilateral, Østa no admite el elemento de la subordinaci(cid:243)n del contratista quien actœa de manera aut(cid:243)noma e independiente y sujeto a los tØrminos contractuales.

Seæal(cid:243) que el objetivo de los contratos que celebr(cid:243) el DAS con personas naturales fue la prestaci(cid:243)n de servicios de protecci(cid:243)n, con sede principal en la ciudad donde se contrataba y de manera eventual, en la ciudad donde se asignara el esquema de protecci(cid:243)n, como componente del programa del Ministerio del Interior y de

Justicia, a personas amenazadas, entre ellas, dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de derechos humanos. Sostuvo que no se puede predicar que un contrato que suscribe el DAS con un particular para brindar seguridad a determinado grupo poblacional en riesgo genere una relaci(cid:243)n laboral.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda al concluir que hubo una relaci(cid:243)n laboral entre el Departamento Administrativo de Seguridad y el seæor Robinson Peæa Dom(cid:237)nguez, en la que Øste prest(cid:243) servicios como escolta dentro del programa de protecci(cid:243)n a dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de derechos humanos, en el per(cid:237)odo comprendido entre el 4 de agosto de 2003 y el 30 de marzo de 2011.

En consecuencia, conden(cid:243) al DAS a pagarle las prestaciones sociales en el equivalente a las que perciban los escoltas de la entidad, liquidadas de acuerdo con los valores pactados en los contratos y sin soluci(cid:243)n de continuidad. AdemÆs, el tiempo laborado se debe computar para efectos pensionales y la entidad efectuarÆ las correspondientes cotizaciones. As(cid:237) mismo conden(cid:243) a la demandada a pagar los porcentajes de cotizaci(cid:243)n correspondientes a pensi(cid:243)n y salud que el actor demuestre haber realizado y que se debieron trasladar a los fondos correspondientes. TambiØn conden(cid:243) en costas a la entidad y fij(cid:243) como agencias en derecho el 1% de la condena.

4. EL RECURSO DE APELACI(cid:211)N El Departamento Administrativo de Seguridad a travØs de memorial de fecha 12 de febrero de 2014, apela la sentencia de primera instancia, para lo cual, presenta los siguientes argumentos: Aduce que los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios, de conformidad con el art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993, se celebran por la especialidad de la materia dado que la labor de protecci(cid:243)n no hace parte de la funci(cid:243)n pœblica encomendada a la entidad demandada. Que se desconoci(cid:243) el elemento coordinaci(cid:243)n que es propio de las relaciones contractuales y para el ejercicio del servicio encomendado.

En relaci(cid:243)n con las actividades que materializan la funci(cid:243)n del DAS, arguy(cid:243) que la labor de protecci(cid:243)n de personas distintas a los dignatarios, se debe asumir por otras entidades y que en este caso, dicha labor estÆ encomendada al Ministerio del Interior de manera transitoria. Sobre el elemento de la temporalidad, sostuvo que la permanencia en la instituci(cid:243)n implica la existencia de una relaci(cid:243)n laboral temporal y que esta no es per se un elemento configurativo de la relaci(cid:243)n laboral. Indic(cid:243) que la ejecuci(cid:243)n de las funciones de los empleados pœblicos estÆ dada por la ley y que la extralimitaci(cid:243)n en las mismas genera responsabilidad. Que en este caso, no se apreci(cid:243) la descripci(cid:243)n del empleo pœblico y que se limit(cid:243) a seæalar la

permanencia en la disponibilidad, lo cual es una funci(cid:243)n propia del detective, por tanto, el actor desborda el propio contrato y cumple funciones de la planta del DAS. Con relaci(cid:243)n a los testimonios practicados, alega que la interpretaci(cid:243)n dada desatiende el tenor de lo dicho, pues, el a quo parte del supuesto de que lo manifestado tiende a seæalar que se deb(cid:237)a informar al DAS sobre sus salidas de la ciudad con el protegido, lo cual corresponde a la subordinaci(cid:243)n que, en su sentir, es una suposici(cid:243)n que carece de fundamento y desconoce el mismo contrato, esto es, la custodia de las personas protegidas. As(cid:237) mismo, seæala que los declarantes tienen un interØs directo en las resultas del proceso, toda vez que los mismos son demandantes dentro de procesos con homogeneidad de pretensiones. Aduce que las pruebas que sustenta la declaratoria de existencia del elemento subordinaci(cid:243)n, deben apreciarse en conjunto conforme a las reglas de la sana cr(cid:237)tica, para lo cual, debieron consultar los documentos oficiales como las misiones, (cid:243)rdenes de trabajo y las minutas de novedad en el servicio. Agreg(cid:243) que en este caso no se verificaron los documentos pœblicos que acreditan las (cid:243)rdenes impartidas por los directivos del DAS a sus agentes. Seæal(cid:243) que los servicios de protecci(cid:243)n a personas amenazadas o defensoras de derechos humanos no es, ni ha sido aut(cid:243)noma de la entidad sino que el

antecedente se encuentra en el Decreto 372 de 26 de febrero de 1996 que se relaciona con la estructura interna del Ministerio del Interior, en donde se establecen programas de protecci(cid:243)n a testigos y personas amenazadas con el apoyo del DAS y otros organismos.

5. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N.

La parte demandante guardo silencio en esta oportunidad procesal. Por su parte, la entidad accionada present(cid:243) escrito de alegaciones finales, reiterando lo manifestado en su escrito de contestaci(cid:243)n y apelaci(cid:243)n, al seæalar que no se configur(cid:243) la subordinaci(cid:243)n como elemento propio de una relaci(cid:243)n laboral. Por œltimo, el Ministerio Pœblico no emiti(cid:243) concepto en esta oportunidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo a los argumentos expuestos por la parte demandada en su escrito de apelaci(cid:243)n y el material probatorio obrante en el expediente, la Sala decidirÆ el asunto sometido a su consideraci(cid:243)n, fijando para ello el siguiente: Problema jur(cid:237)dico Corresponde a la Sala determinar si el demandante seæor Robinson Peæa Dom(cid:237)nguez demostr(cid:243) haber prestado el servicio de escolta bajo la subordinaci(cid:243)n del DAS, elemento indispensable para la configuraci(cid:243)n de una relaci(cid:243)n laboral como “contrato realidad” o si en su defecto, solo fue acreditado el cumplimiento de unas obligaciones contractuales pactadas entre aquel y el Departamento Administrativo de Seguridad DASmediante contratos de prestaci(cid:243)n de servicios.

En segundo lugar, deberÆ establecerse si el Tribunal Administrativo de Santander incurri(cid:243) en una indebida valoraci(cid:243)n de la prueba testimonial recepcionada en el proceso, que conllev(cid:243) a la decisi(cid:243)n apelada. A fin de resolver el problema jur(cid:237)dico planteado, la Sala en primer lugar, abordarÆ el estudio del principio de primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales, los elementos de la relaci(cid:243)n laboral y el contrato de prestaci(cid:243)n de servicio. En segundo orden, precisarÆ acerca de la importancia de la prueba en la definici(cid:243)n de un conflicto jur(cid:237)dico y su valoraci(cid:243)n para la resoluci(cid:243)n del litigio, garant(cid:237)a que permitirÆ en el caso bajo estudio, establecer si en efecto, el demandante desarroll(cid:243) la labor de escolta bajo la continuada subordinaci(cid:243)n de la contratante. Finalmente, se resolverÆ el caso en concreto.

1. El principio constitucional de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales, los elementos de la relaci(cid:243)n laboral y el contrato de prestaci(cid:243)n de servicio.

La realidad sobre las formalidades evidenciadas en las relaciones de trabajo, hace referencia a un principio constitucional imperante en materia laboral y expresamente reconocido por el art(cid:237)culo 532 de la Carta Pol(cid:237)tica, entendido de la siguiente forma: No importa la denominaci(cid:243)n que se le dØ a la relaci(cid:243)n laboral, pues, siempre que se evidencien los elementos integrantes de la misma, ella darÆ

lugar a que se configure un verdadero contrato realidad. Es preciso destacar que se ha denominado contrato realidad a aquØl que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relaci(cid:243)n laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma. 2 ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. Lo anterior, atendiendo que el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios3 lo celebran las entidades del Estado con personas naturales o jur(cid:237)dicas con el objeto de desarrollar actividades que tienen que ver con su funcionamiento, en aquellos

casos en que Østas no se pueden llevar a cabo con el personal perteneciente a ella. Empero, la norma legal4 establece que dicho contrato en ningœn caso genera relaci(cid:243)n laboral ni prestaciones sociales y se celebra por el tØrmino indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. Es por ello que, para efectos de demostrar la relaci(cid:243)n laboral derivada de la ejecuci(cid:243)n de un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales5 de la misma, esto es: i. Que su actividad en la entidad haya sido personal; ii. Que por dicha labor haya recibido una remuneraci(cid:243)n o pago y, iii. ademÆs, debe probar que en la relaci(cid:243)n con el empleador exista subordinaci(cid:243)n o dependencia, situaci(cid:243)n entendida como aquella facultad para exigir al servidor pœblico el cumplimiento de (cid:243)rdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duraci(cid:243)n del v(cid:237)nculo. En este orden de ideas, se tiene que una vez que se han reunido los tres elementos que consagra el art(cid:237)culo 23 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, con la modificaci(cid:243)n introducida por la Ley 50 de 1990, se puede hablar de la existencia de un contrato de trabajo, sin que tenga importancia o relevancia jur(cid:237)dica la 3 Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por el cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración

Pública. 4 Artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Inciso tercero. “(…) 3o. Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 5 El artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, así: “ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de

serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”. denominaci(cid:243)n o el nombre que se le dØ ni otras condiciones o modalidades que se adicionen. Es as(cid:237) como la Sala6 ha seæalado que el principio de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el art(cid:237)culo 53 de nuestra Carta Pol(cid:237)tica, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestaci(cid:243)n de servicios para esconder una relaci(cid:243)n laboral; de tal manera que, configurada la relaci(cid:243)n dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretarÆ en la protecci(cid:243)n del derecho al trabajo y garant(cid:237)as laborales, sin reparar en la calificaci(cid:243)n o denominaci(cid:243)n del v(cid:237)nculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentraæar y hacer valer la relaci(cid:243)n de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. ii. La importancia de la prueba en la definici(cid:243)n de un conflicto jur(cid:237)dico y su valoraci(cid:243)n para la resoluci(cid:243)n del litigio. El ordenamiento procesal contenido en la Ley 1564 de 2012, establece en su artículo 164 que “Toda decisi(cid:243)n judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violaci(cid:243)n del

debido proceso son nulas de pleno derecho” Conforme la normativa precitada, la importancia de la prueba en todo procedimiento es evidente, pues solo a travØs de una vigorosa actividad probatoria, que incluye la posibilidad de solicitar, aportar y controvertir las que obran en cada trÆmite, puede el funcionario judicial alcanzar un conocimiento m(cid:237)nimo de los hechos que dan lugar a la aplicaci(cid:243)n de las normas jur(cid:237)dicas pertinentes, y dar respuesta a los asuntos de su competencia ciæØndose al derecho sustancial. Precisa la Sala que conforme a la teor(cid:237)a cognoscitivista de la prueba7, los hechos constitutivos son precisamente los que fundamentan la pretensi(cid:243)n del actor o si se 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 10 de diciembre de 2015, radicado No 05001-23-31-000-2011-01694-01(2592-14), Actor: Rodrigo de Jesús Fernández Ortiz. 7 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Trotta. 1997. p. 67. Bajo esta concepción se parte de una relación directa entre prueba y teoría del conocimiento. Concibe que el juicio de la prueba en el proceso judicial incluye un problema de racionalidad fáctico-procesal que debe estar apoyado en un enfoque epistemológico de la realidad quiere, los que constituyen el presupuesto del derecho que reclama, de tal suerte que, la prueba juega un papel trascendental en la resoluci(cid:243)n del conflicto, en la medida que a travØs de ella es posible hacer la fijaci(cid:243)n formal de los hechos, como

quiera que el proceso gira alrededor de los supuestos fÆcticos sobre los cuales el juez toma la decisi(cid:243)n basÆndose en ello, por lo que es necesario, que la prueba cumpla con el objetivo de determinar quØ hechos pueden tomarse como fundamento de la decisi(cid:243)n. Lo antes mencionado, permite colegir que los supuestos fÆcticos alegados por la accionada en v(cid:237)a de la impugnaci(cid:243)n, relacionado con la inexistencia de subordinaci(cid:243)n en la ejecuci(cid:243)n del contrato de prestaci(cid:243)n de servicio a cargo del actor, la labor o funci(cid:243)n de protecci(cid:243)n distinta a dignatarios en cabeza de entidades distintas a la accionada y la presunta valoraci(cid:243)n inadecuada de los testimonios, implica necesariamente que en el proceso existan los elementos probatorios que permitan al fallador obtener la certeza o fijaci(cid:243)n formal del supuesto de hecho arg(cid:252)ido, de tal suerte que la prueba cumpla con el objetivo de determinar que tal hecho se constituye en fundamento de la decisi(cid:243)n, examen y valoraci(cid:243)n que la Sala llevarÆ a cabo mÆs adelante en el acÆpite del caso o resoluci(cid:243)n del asunto en concreto. iii. Del caso en concreto El Departamento Administrativo de Seguridad DAS, cuestion(cid:243) la sentencia al seæalar que el a-quo no apreci(cid:243) las pruebas en su conjunto pues, con el prop(cid:243)sito de determinar la realidad sustancial que orient(cid:243) la relaci(cid:243)n jur(cid:237)dica contractual, el a

quo debi(cid:243) consultar los documentos pœblicos seæalados por el actor como misiones y ordenes de trabajo, los cuales acreditan la labor de coordinaci(cid:243)n que existi(cid:243) en la ejecuci(cid:243)n del contrato, mas no la subordinaci(cid:243)n como elemento de la relaci(cid:243)n laboral. Al valorar la Sala el acervo probatorio obrante en el proceso, se evidencia a folio 414 al 473 del expediente, las copias de las ordenes de trabajo o misiones de trabajo emitidas por el Departamento Administrativo de Seguridad y dirigidas al actor, a travØs de las cuales, se dispuso la prestaci(cid:243)n del servicio de seguridad y protecci(cid:243)n a personas que hac(cid:237)an parte del Programa de Protecci(cid:243)n a l(cid:237)deres sindicales protegidas tales como los seæores Ary Rodrigo C(cid:243)rdoba y Efra(cid:237)n Guerrero BeltrÆn, quedando demostrado que el actor prest(cid:243) sus servicios como escolta del DAS durante el periodo comprendido entre el 4 de agosto de 2003 y el 30 de marzo de 2011, desvirtuÆndose de esa manera, el carÆcter temporal o excepcional del servicio contratado por el DAS. Ahora bien, en cuanto al elemento subordinaci(cid:243)n y dependencia, se prob(cid:243) en el expediente las ordenes operativas o misiones de trabajo8 que le eran encomendadas al actor, en las cuales se especifica la persona a quien le prestar(cid:237)a el servicio de seguridad, el tØrmino asignado a dicha persona, el veh(cid:237)culo

estipulado y las instrucciones particulares sobre la labor a desarrollar. Es claro para la Sala que en dichas ordenes o misiones de trabajo se impart(cid:237)an instrucciones al demandante en el sentido que, el contratista deb(cid:237)a hacer contacto con la persona protegida en el lugar habitual y acompaæarlo a todos los lugares que Øste visitase, extremando al mÆximo todas las medidas de seguridad, tendientes a proteger la vida e integridad f(cid:237)sica del personaje, portando para tal fin, armamento de dotaci(cid:243)n oficial y chaleco antibalas, realizÆndose los desplazamientos en el veh(cid:237)culo asignado por la entidad9. Como se observa, la funci(cid:243)n de protecci(cid:243)n que desarroll(cid:243) el actor no es distinta de la consagrada en el parÆgrafo del art(cid:237)culo 2” del Decreto 643 de 2004