CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00382-01(3609-14)-2019

PENSION DE JUBILACION SERVIDOR PUBLICO - Régimen de transición / PENSION DE JUBILACION SERVIDOR PUBLICO - Reliquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACION - Aplicación de precedente judicial / SENTENCIA DE UNIFICACION DEL 28 DE AGOSTO DE 2018 - Ingreso base de liquidación 75 por ciento del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos diez años de servicios / PENSION DE JUBILACION SERVIDOR PUBLICO - Aplicación de la norma más favorable En criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o

(iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibídem. De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor cumplió 55 años de edad el 29 de abril de 2009 y prestó sus servicios así: i) en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi del 10 de julio de 1975 al 30 de junio de junio de 1993 y ii) para el municipio de Piedecuesta entre el 11 de octubre de 1994 y el 31 de diciembre de 2001, es decir, que completó más de 20 años laborados, por lo que el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció su pensión vitalicia de jubilación de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 33 de 1985, y calculada con base en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en armonía con los emolumentos establecidos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC). Conforme al material probatorio allegado al expediente, y comoquiera que el valor del ingreso que debe tenerse en cuenta para obtener el monto de la mesada pensional del actor, es el cotizado durante los últimos 10 años de servicios (1991-2001) y el estatus pensional lo alcanzó el 29 de abril de 2009, resulta evidente que la primera mesada debe ser indexada. […]».

NOTA DE RELATORIA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de

agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), MP. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00382-01(3609-14)

Actor: JOSE NAPOLEON RIVERA RAMIREZ

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985; FACTORES SALARIALES QUE DEBEN

TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL

DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY

100 DE 1993 E INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL.

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por Colpensiones (ff. 91 a 95) y el demandante (ff. 96 a 99) contra la sentencia de 3 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 79

a 86).

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 20 a 32 y 37). El señor José Napoleón Rivera Ramírez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del acto ficto negativo por la falta de respuesta a la petición presentada ante el extinguido Instituto de Seguros Sociales

(ISS) el 3 de abril de 2012, orientada a obtener el reajuste de su pensión de jubilación con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar la pensión de jubilación «[…] teniendo en cuenta para su cálculo el promedio del 75% de todos los factores devengado[s] por todo concepto en el último año de servicios [, esto es,] Asignación Básica, Prima Costo de Vida Primer Semestre, Prima Costo de Vida Segundo Semestre, Prima de Servicio, Prima de Navidad, Prima de Vacaciones, y cualquier otro emolumento que […] demuestre haber recibido en ese periodo como contraprestación de su relación laboral»; (ii) indexar la primera mesada pensional; (iii) pagar «[…] las diferencias de [las] mesadas entre lo que se ha venido

cancelando por concepto de la resolución que reconoce […] [la] pensión, y lo que se determine pagar en la sentencia […]» que ponga fin al proceso; y (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 193 y 195 del CPACA. Por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] laboró al servicio del Estado como servidor público, por un periodo superior a los 20 años de servicios oficiales […]». Que cumplió «[…] su status jurídico de pensionado en vigencia de la [L]ey 100 de 1993, […] [y, por tanto, es] beneficiari[o] del régimen de transición a que hace referencia el inciso 2º del artículo 36 […]» ibidem. Dice que se retiró, de manera definitiva, del servicio el 31 de diciembre de 2001. Que el entonces ISS, a través de Resolución 10732 de 18 de noviembre de 2009, «[…] reconoce […] [su] pensión de vejez […] efectiva a partir del 29 de abril de 2009, con los factores de salario del [D]ecreto 1158 de 1994, sin tener en cuenta otros factores devengados […] en el último año de servicios», tales como «[…] la Prima Semestral I, Prima Semestral II, Prima De Servicio, Prima de Navidad, Prima de Vacaciones […]» (sic). Asegura que, con escrito de 3 de abril de 2012, solicitó del extinguido ISS la «[…] reliquidación de la pensión con todos los factores de salario, petición que no fue resuelta en los términos del artículo 83 del […] CPACA».

1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo ficto o presunto demandado los artículos 2º, 13, 25 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, las Leyes 57 y 153 de 1887, 4ª de 1966 y 33 y 62 de 1995 y los Decretos 1848 y 3135 de 1968, 1045 de 1978, 1158 de 1994 y 2143 de 1995. Arguye que «[…] ingresó como servidor público y […] laboró por más de 20 años de servicio, a 1º de [a]bril de 1994 fecha en que empezó la vigencia de la [L]ey 100 de 1993, ten[í]a una edad superior a los 40 años […] y 15 años de servicio; [por lo tanto,] necesariamente debe entenderse, que le cobija la prerrogativa consagrada en el régimen de transición establecido en el inciso 2º del artículo 36 de la [L]ey 100 de 1993, por lo tanto su pensión debió reconocerse y calcularse en cuanto a […] [la] edad, tiempo de servicio y el monto; con las normas anteriores a la [L]ey 100 de 1993». Que «El [D]ecreto 1158/94 […] es interpretado erróneamente por la Entidad demandada al hacerlo extensivo al caso, pues no es necesario recurrir a él, primero porque solo cobija a los trabajadores que se encuentran bajo el régimen de la [L]ey 100/93 y segundo, por[que] existe norma anterior a la [L]ey 100 de

1993 para realizar la liquidación de la pensión de las personas amparadas por el régimen de transición». Expresa que de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, la pensión de jubilación debe «[…] calcularse con todos los factores de salario devengados y certificados en el último año de servicio, en la medida […] que es plenamente aplicables los contenidos de las [L]eyes 33 y 62 de 1985 […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 45 a 51). La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos y otros no comportan situaciones fácticas. Asevera que el actor «Al incorporarse […] al sistema de seguridad social[,] se liquida su pensión con fundamento en lo aportado por el empleador, y los factores salariales determinados en la Ley 100 de 1993, y el [D]ecreto 1158 de 1994, y más aun [sic] teniendo en cuenta que […] [alcanzó] su estatus jurídico bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993». Que «El ingreso base de liquidación para quienes se les aplica el régimen de transición tiene regulación concreta en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, determinando que si les faltan menos de 10 años para adquirir el status de pensionado a la vigencia del sistema, es el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta, por el contrario si a la misma fecha de vigencia del sistema le faltan más de 10 años, el ingreso base de liquidación es el contenido en el

[a]rtículo 21 […]» ibidem. Precisa que «El demandante adquiere su status jurídico en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir que la pensión a la [sic] demandante le fue reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985 y liquidada con base en la Ley 100 de 1993 que ordenó la incorporación de los servidores públicos al sistema de seguridad social y liquidar sus pensiones con los factores expresamente señalados en el [D]ecreto 1158 de 1994». Que «[…] el ISS en su momento tuvo en cuenta en la Resolución No. 10732 de 2009 […] el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre los últimos 10 años de servicio, conforme a lo establecido en el inciso 3 o 6 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […] obteniendo un ingreso base de liquidación de $1.193.252, al cual se le aplica el 75% para obtener de esta forma el valor de la mesada pensional por la suma de $894.939». 1.6 La providencia apelada (ff. 79 a 86). El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 3 de abril de 2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que al accionante le es aplicable en su integridad el régimen pensional establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y, por ende, «[…] los actos acusados no se ajustaron a derecho, por cuanto la liquidación de la pensión debía incluir todo lo devengado por el actor en el último año de servicios, sin excluir ninguno de los factores certificados, con excepción de

las vacaciones, tal y como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de fecha 16 de febrero de 2012 […]». Por otro lado, condenó en costas a la entidad demandada por ser la parte vencida en el proceso, en consecuencia, «Para efectos de la liquidación [de aquellas], por concepto de agencias en derecho […] [fijó] la suma equivalente al uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones reconocidas en […] [la] sentencia, atendiendo lo dispuesto en el artículo 6º numeral 3.1.2. del [a]cuerdo No. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura». 1.7 Los recursos de apelación 1.7.1 Entidad demandada (ff. 91 a 95) Inconforme con la anterior sentencia, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, el cual sustentó en el sentido de transcribir in extenso las consideraciones jurídicas expuestas en la contestación de la demanda. A modo de conclusión, solicitó que se revoque la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. 1.7.2 Parte actora (ff. 96 a 99) El actor, por intermedio de apoderado, presentó recurso de apelación parcial contra la sentencia de 3 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el cual sustentó en el sentido de oponerse a la exclusión de la prima de vacaciones de la liquidación de su mesada pensional. En su sentir, lo que no debe incluirse es el «[…] sueldo de vacaciones, rubro salarial que no fue certificado, contrario al rubro de prima de vacaciones, el

cual fue certificado […], valor devengado y pagado en el último año de servicio». Por otra parte, se refirió a la indexación o actualización de la primera mesada pensional. Sobre el particular, adujo que dicho aspecto no fue tenido en cuenta por el a quo, a pesar de que pasaron cerca de siete (7) años entre su retiro definitivo del servicio y el momento en que la autoridad demandada le reconoció y ordenó pagar la mesada pensional, la cual goza actualmente. Dicho paso del tiempo resulta suficiente para que se ordene la actualización en comento, con base en el índice de precios al consumidor (IPC) de los años 2001 a 2008, con el fin de que su asignación conserve poder adquisitivo.

II. TRÁMITE PROCESAL.

Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 15 de julio de 2014 (f. 132) y admitido por esta Corporación a través de auto de 22 de septiembre de la misma anualidad (f. 142), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 25 de febrero de 20151, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandante, quien, además de reiterar los argumentos expuestos en los escritos de demanda y de alzada, solicita se acceda a las pretensiones relacionadas con la inclusión de la

prima de vacaciones como factor salarial para el cálculo de su asignación pensional y con la indexación de la primera mesada (ff. 155 a 158).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho (i) al reconocimiento de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios (incluida la prima de vacaciones), de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo asevera la demandada; y (ii) a la indexación de su primera mesada pensional. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Reconocimiento de la pensión de jubilación, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre

otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. 1

F. 149.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional2 precisó:

[…] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19933, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las 2 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 3 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta

para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo

ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la

interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas4.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones

4 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios

contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor

aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a)

asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […]. Obsérvese que la Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) a