CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00384-01(1286-14)

SUPERNUMERARIO DE LA DIAN / PRINCIPIO DE REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Improcedente / CONTRATO REALIDAD – No configuración

[E]l personal Supernumerario, puede ser vinculado: i) con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio; ii) apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando; iii) atender actividades transitorias y iv) para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad del concurso-curso (…) [P]ara la Sala no existe duda que la vinculación del señor Gabriel Andrés Plata Rueda con la DIAN, en su condición de Supernumerario, se realizó por necesidades del servicio y en apoyo a la lucha contra la evasión y el contrabando, conforme se observó en los diferentes actos de vinculación enunciados en el acápite de hechos probados, por lo cual es ajustado a derecho, que las reiteradas vinculaciones se extendieran en tanto existiera el motivo para hacerlo; sin que ello pueda considerarse como empleado de carrera administrativa dentro de la planta de personal, tal y como así lo pretende el demandante, en cuanto el transcurso del tiempo no es óbice suficiente para que varié la forma de empleo y se pueda dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades al amparo del artículo 53 de la Constitución Política. Adicionalmente, el reglamento especial adoptado por la DIAN permite la vinculación de los Supernumerarios no sólo para desarrollar actividades transitorias, sino también de apoyo a la lucha contra la evasión y el contrabando, actividades que fueron desarrolladas por el demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 223 DE 1995 / DECRETO 1072 DE 1999 – ARTÍCULO

17 / DECRETO 1072 DE 1999 – ARTÍCULO 22 / artículo 62 del Decreto 765 del 17 de marzo de 2005 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / Decreto Extraordinario 1042 de 1975 – ARTÍCULO 83 / Decreto 1647 de 1991 - artículo 14 / Decreto 1648 de 1991 - artículo 14 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53

NIVELACIÓN SALARIAL DE SUPERNUMERARIOS DE LA DIANImprocedente / NIVELACIÓN SALARIAL SOLO OPERA PARA EMPLEADOS

DE PLANTA DE LA DIAN

[L]a nivelación salarial de que trata el Decreto 618 de 2006, solo se aplica a quienes se vincularon con posterioridad a su entrada en vigencia, esto es, después del 28 de febrero de 2006; y a quienes, estando vinculados, optaran por acogerse, por una sola vez, y antes del 15 de marzo de 2006. Sin embargo, estas asignaciones se reconocían a quienes desempeñaran empleos con carácter permanente dentro de la entidad, privativamente. Al revisar el material probatorio allegado al expediente, se observa que el señor Gabriel Andrés Plata Rueda, se vinculó como Supernumerario al servicio de la DIAN, el 2 de febrero de 2004, esto es, tiempo atrás a la entrada en vigencia del Decreto 618 de 2006; de la misma forma no obra prueba en la que se pueda desprender que haya optado por lo dispuesto en dicha preceptiva normativa, en forma expresa; sin embargo, su vinculación se realizó en su condición de Supernumerario, cargo que no tenía el

carácter de permanente, por lo que dicha prerrogativa solo le asiste a los empleados de la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 618 DE 2006 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 618 DE 2006 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 618 DE 2006 - ARTÍCULO 4

INCENTIVOS POR DESEMPEÑO GRUPAL, DESEMPEÑO EN FISCALIZACIÓN Y COBRANZAS, Y DESEMPEÑO NACIONAL – Improcedente para supernumerarios de la DIAN sólo pueden ser percibidos por el personal de planta [L]a Sala retoma las consideraciones realizadas en las providencias referidas, para negar el reconocimiento de los incentivos por desempeño grupal, por desempeño en fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional, consagrados en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, por cuanto en el expediente se comprobó que el señor Gabriel Andrés Plata Rueda, al vincularse con la DIAN en condición de Supernumerario, no puede ser beneficiario de ellos, por cuanto, se repite, solo es posible el reconocimiento para aquellos servidores de la contribución, que ocupan cargos de la planta de personal al interior de la entidad.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la improcedencia del reconocimiento de los incentivos por desempeño grupal a quienes se encuentren vinculados a la DIAN como supernumerarios, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia de 15 de mayo de 2014, Rad. 11001-03-25-000-2012-00159-00 (0676-12), M.P. Gustavo Eduardo

Gómez Aranguren FUENTE FORMAL: DECRETO 1268 DE 1999 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1268

DE 1999 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1268 DE 1999 – ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00384-01(1286-14)

Actor: GABRIEL ANDRÉS PLATA RUEDA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Nivelación Salarial Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó el pago de la nivelación salarial, reliquidando los salarios devengados durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2006 y el 13 de noviembre de 2008, así como la reliquidación de las prestaciones sociales, al reconocimiento y pago del incentivo desempeño nacional, y condenó en costas a la entidad demandada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del

artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Gabriel Andrés Plata Rueda, a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para se declare la nulidad del oficio 100000202-001172 de 12 de octubre de 2011 y la Resolución 000691 de 2 de febrero de 2012, por los cuales el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, denegó el reconocimiento y pago de la nivelación salarial y las prestaciones sociales en los mismos términos de los funcionarios de la planta de personal de la entidad.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la existencia de un contrato realidad, con el fin de que se le cancelen las prestaciones de acuerdo con lo devengado por los funcionarios perteneciente a la planta de personal de la DIAN; que se nivele salarialmente de conformidad con los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 714 de 2009; se le reconozca y pague la diferencia prestacional básica fijada para el cargo que ha venido ocupando como Gestor I, Código 301 Grado 01 y la verdadera asignación salarial determinada por las funciones 1 “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento:

(…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. efectivamente desarrolladas, comparadas con su homólogo de la planta de cargos de la DIAN, desde la fecha en que fue designado laboralmente hasta el día de la terminación del vínculo laboral, sumas que deberán ser debidamente indexadas de acuerdo al IPC. Así mismo solicitó, se reliquide y pague, las prestaciones sociales designadas para los funcionarios de planta de cargos de la DIAN, como son los incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización, desempeño nacional y demás emolumentos y prestaciones dejadas de cancelar, de conformidad con los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, indexando las sumas resultantes conforme al IPC; que se ordene pagar los intereses por mora causados desde el momento en que quede ejecutoriada la sentencia hasta cuando se haga efectivo el pago, y se condene en costas a la entidad demandada.

1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes (ff. 5– 25): Alegó que el señor Gabriel Andrés Plata Rueda prestó sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, desde el 2 de febrero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011, como Supernumerario, ocupando como último cargo el de Gestor I Código 301 Grado 01, para posteriormente vincularse como funcionario temporal a partir del 3 de enero de 2012, en la nueva planta de personal de la entidad. Manifestó que prestó sus servicios en la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales, por períodos sucesivos de unos, dos, tres o seis meses, cada uno, sin solución de continuidad, en los cargos de Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 19 y Gestor I Código 301 Grado 01, cargo este último que desempeñó en la División Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Bucaramanga, cumpliendo una jornada laboral de tiempo completo, entre las 8:12 a.m. y las 5 p.m., igual a la que cumplen los funcionarios de carrera de la entidad. Alegó que las funciones que ha desempeñado el señor Plata Rueda correspondieron a funciones de carácter permanente en la entidad, fijadas de acuerdo al manual de funciones de los empleos permanentes de la DIAN, de modo tal “se evidencia como la figura del supernumerario, utilizada para la vinculación de nuestro poderdante, ha desbordado los límites de su uso fijados en la ley, por cuanto

las constantes necesidades del servicio permiten romper los parámetros de transitoriedad en la ejecución de labores ordinarias y permanente de la entidad, desconociendo así, los principios que por mandato constitucional orientan la función pública.” . Sostuvo que la entidad demandada, “teniendo en cuenta la consecución en los tiempos de vinculación, autorizó a nuestra prohijada (sic), el disfrute anual de 15 días hábiles por concepto de vacaciones correspondientes al año laboral inmediatamente anterior” y fue evaluada con el mismo instrumento aplicado a los funcionarios de planta, cumpliendo el mismo horario y bajo las órdenes de un jefe inmediato, es decir, la DIAN le ha dado el tratamiento de un servidor regular de la planta de personal. Anotó que su salario básico “fue diferente al de su par de planta”, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 618 de 2006, discriminación salarial que ocurrió hasta el año 2009, con la expedición del Decreto 714 del 6 de marzo de 2009, cuando se fijó la escala de asignaciones básicas de la UAE – DIAN y unificó las escalas salariales existentes. Manifestó que el demandante no tenía opción de escoger entre un régimen y otro, por cuanto la diferencia entre las dos escalas salariales existentes entre 2006 y 2008, era la compensación del incentivo reconocido a los funcionarios pertenecientes a la planta, el cual había disminuido del 50% al 26%; por tal razón, solo estos funcionarios podían escoger el régimen, mientras que los Supernumerarios debían acogerse, sin opción a elegir, a la escala salarial más

baja sin ningún tipo de compensación alguna, pese a desempeñar las mismas funciones. Indicó que el demandante fue excluido del reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas y desempeño nacional, contemplados en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, a pesar de haber cumplido con las metas fijadas y los requisitos exigidos que su homólogo en la planta de personal de la DIAN. Conforme a lo anterior, sostuvo que “pese a que el nombramiento inicialmente estuvo motivado por la necesidad del servicio, la excepción que trae la ley para la aplicación de esta figura, se convirtió en regla general, al nombrar de manera consecutiva y sin interrupciones, desconociendo la igualdad de la remuneración frente al incumplimiento de mestas que no hubiese sido posible sin el servicios que presta hoy los SUPERNUMERARIOS, puesto que el reconocimiento de los INCENTIVOS que hace la DIAN a los funcionarios de carrera no se mide por la labor que solo esta planta realiza, sino sobre lo que recauda la DIAN como UNIDAD entre empleado de CARRERA Y SUPERNUMERARIOS.” 1.2 Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Los artículos 1, 13, 25, 53 y 122 de la Constitución Política; 83 del Decreto 1042 de 1978; 22 del Decreto 1072 de 1999 y 27 de la Ley 909 de 2004.

2. Contestación de la demanda La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de apoderada judicial,

mediante memorial visible a folios 349 a 373 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda por no asistirle derecho y al no desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, en cuanto esta demostrada la legalidad de dicha decisión y solicitó se condene en costas a la parte demandante. Sostuvo en relación a que se declare la existencia del contrato realidad, y se tenga al demandante como funcionario de planta, desde el mismo momento de su ingreso a la entidad, se opone a ello, en cuanto el nombramiento del accionante no fue en período de prueba, ni ascenso, ni mediante selección de concurso de méritos, ni provisional, como así lo exige la ley para proveer los cargos de la planta de personal de la DIAN, los cuales tienen el carácter de empleos del sistema específico de carrera. Manifestó que el demandante se vinculó como Supernumerario a la entidad, en virtud de los artículos 22, 23 y 75 del Decreto 1072 de 1999, por lo que no existe fundamento legal para declarar la nulidad de los actos acusados, mediante los cuales se negó los incentivos reclamados por el demandante. Advirtió que los incentivos pretendidos, creados en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, van dirigidos exclusivamente a funcionarios que ocupan cargos de la planta de personal de la DIAN, los cuales tienen el carácter de empleos del sistema específico de carrera, mediante concurso de ascenso o abierto y no se extienden a los supernumerarios, cuya vinculación es precaria y específica. De tal suerte, que el demandante incurre en un error, al considerar que tenía derecho a percibir los

incentivos mencionados, en cuanto nunca ocupó un cargo de planta y considera que dicho reconocimiento, es una consecuencia del vínculo laboral el cual se encuentra enmarcado dentro de los parámetros establecidos en el Decreto 1072 de 1999. Alegó que el demandante durante el tiempo que ha estado laborando en la entidad, se le proporcionó las mismas condiciones que a los demás Supernumerarios, esto es, en condiciones dignas y justas; y el hecho de que la misma ley, los excluya de los incentivos otorgados a los funcionarios de planta, no es atribuible a la DIAN, más aún si se tiene en cuenta que las asignaciones de índole económico le fueron canceladas oportunamente y en su integridad. Respecto a las prestaciones sociales reconocidas y pagadas al señor Nebardo Melo Mancilla, manifestó que ello se realizó con fundamento en lo establecido en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, en cuanto consagran que tienen derecho a percibirlas al igual que a los servidores de la contribución. Reiteró que los incentivos no constituyen factor salarial para ningún efecto legal, se determina con base en la evaluación de la gestión que se realice cada 6 meses y no se les cancela a los Supernumerarios, por estar dirigidos a los funcionarios que ocupan cargos de planta de personal, dentro de los cuales no se encuentran comprendidos los Supernumerarios. Sostuvo que el demandante en su condición de Supernumerario se vinculó para atender necesidades del servicio, como se puede observar en la parte motiva de los diferentes actos de nombramiento, sin que ello implique que dejó tal calidad, para convertirse en funcionario perteneciente a la planta de personal de carrera de la

DIAN. Propuso la excepción de prescripción trienal, bajo el argumento de que en caso de ser reconocida la nivelación salarial pretendida, solo tendría derecho desde el momento en que se llevó a cabo la solicitud ante la DIAN.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2013, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho, condenó a la DIAN a nivelar salarialmente al actor reliquidando los salarios y las prestaciones sociales devengados entre el 1 de enero de 2006 y el 13 de noviembre de 2008, teniendo como base la asignación salarial más favorable; ordenó el reconocimiento y pago de las sumas correspondientes al incentivo por desempeño grupal, incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas y el incentivo por desempeño nacional; condenó en costas y agencias en derecho a la DIAN y denegó las demás pretensiones de la demanda (ff. 501 – 516, 541 – 542 reverso).

Luego de analizar el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso en estudio y de revisar el material probatorio obrante en el expediente, advirtió que el demandante se vinculó como Supernumerario desde 2004, por más de 7 años, lo que desnaturaliza el objeto con el que fue creada esta figura, pues se distancia totalmente del carácter temporal o transitorio, desatendiendo los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C – 725 de 2000. Sostuvo, que las actividades asignadas al demandante, presentan las características de la habitualidad, siendo realizadas cotidianamente, implicando el

cumplimiento de horario de trabajo, pues forman parte del rol ordinario de la entidad, y conforme a las funciones certificadas y que fueron allegadas al proceso, advirtió que son “indicativas del ejercicio de potestades administrativas inherentes y ordinarias de la entidad, desvirtuándose fácticamente la naturaleza extraordinaria de las actividades asignadas al demandante pues fueron desempeñadas en calidad de Supernumerario”. Concluyó que las actividades desempeñadas por el demandante no obedecen a necesidades extraordinarias de la DIAN, puesto que, de los actos de vinculación y prórroga, el mismo sen enmarcó en el “Plan de lucha contra la Evasión y el Contrabando” medida contenida en el artículo 147 y siguientes de la Ley 223 de 1995, que, si bien establece una vigencia anual del referido plan, su vocación es de permanencia, encontrándose vigente a la fecha. Consideró que los empleos desempeñados por el demandante existen en la planta de personal de la DIAN, por lo que no es razón justificativa alguna para desconocer derechos salariales basados en la justicia, en la igualdad y en los principios del derecho laboral, según los cuales, a pesar de ser diferente el vínculo, los empleos tiene identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que lo constituyen, esto es, son iguales desde el punto de vista del sistema salarial. Insistió que la condición de supernumerario no es razón suficiente para dar un trato salarial diferente, entre empleados supernumerarios y los empleados de planta, que desarrollen empleos con la misma denominación, nivel y grado salarial. En relación con la nivelación salarial que reclama, encontró el a quo que la

naturaleza temporal quedó desvirtuada, aun cuando aparecen redactadas en forma diferente. Sostuvo que, por tener la misma denominación, nivel y grado salarial, estas funciones, están identificadas en el mismo conjunto de deberes y atribuciones, como elementos constitutivos del sistema salarial y por ende con derecho a la misma asignación salarial. Con fundamento en ello, concluyó que aplicar a los supernumerarios la escala salarial establecida en el Decreto 378 de 2006 y sólo a los empleaos de carrera, la establecida en el Decreto 618 del mismo año, es desconocer los principios constitucionales que rigen las relaciones laborales. De esta manera, consideró que existiendo en 2006 dos escalas salariales vigentes para los empleados de la DIAN, debe aplicarse aquella que resulta más favorable y así sucesivamente en los demás años en que existieron escalas salariales diferentes. Así las cosas, ordenó la nivelación salarial reclamada aclarando que la misma procede únicamente por el período comprendido entre el 1 de enero de 2006 y el 13 de noviembre de 2008. Respecto al reconocimiento y pago de los incentivos económicos afirmó que la norma no hace distinción a partir del vínculo y si lo hiciere, sería inconstitucional, puesto que la razón de ser no guarda relación alguna con la permanencia o no en los empleos de carrera administrativa, sino por el contrario, es la de que la gestión del empleado coadyuve al cumplimiento de las metas. Conforme a lo anterior, encontró probado que, revisadas las actividades y responsabilidades realizadas por el demandante, contribuyeron a la obtención de las metas propias de la entidad durante el período comprendido entre el 8 de marzo al 10 de octubre de

2010, por lo que ordenó el reconocimiento del incentivo económico por desempeño grupal. En cuanto al incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, encontró probado que también tiene derecho teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, por lo que ordenó su reconocimiento entre el 8 de marzo al 10 de octubre de 2010; y en relación con el incentivo por desempeño nacional ordenó su reconocimiento durante los períodos en que se aprobaron las metas y se liquidaran en la forma y porcentaje dispuesto para cada período en dichas actas, advirtiéndose que los porcentajes fijados en las actas fueron aportadas en forma incompleta por la entidad, sería los que efectivamente indique dichas actas. La sentencia de primera instancia fue aclarada mediante providencia del 12 de diciembre de 2013 (ff. 541 – 543 reverso, en el sentido de aclarar algunas frases contenidas en el numeral segundo, teniendo en cuenta que por error se hizo mención a persona diferente del demandante.

4. Recurso de apelación La Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 22 de noviembre de 2013, solicitando se revoque en su totalidad y se proceda a negar las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 522 a 539 del expediente): Precisó la existencia de precedentes judiciales verticales contrarios a la decisión de primera instancia, en donde se ha debatido los mismos supuestos de hecho y de derecho, en los cuales se les ha negado las pretensiones de la demanda, avalando la actuación de la DIAN.

Sostuvo que el demandante fue vinculado como Supernumerario y no en un cargo de la planta de personal de la entidad, por lo que su vinculación se realizó por autorización legal y para efectos salariales se asimila a un cargo análogo de la planta de personal de la entidad, sin que se desdibuje la figura de la vinculación como erróneamente o entiende el a quo. Alegó que la “vinculación del accionante con la Entidad, se extendió por un término superior al inicialmente fijado, debido a las necesidades de la DIAN y por razones de conveniencia tanto para la Entidad como para el demandante, debido a las funciones de carácter técnico que realiza la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que haría inoperante contratar personal supernumerario distinto cada seis meses para no prolongar la vinculación de aquellos que ya conocen el funcionamiento de la Entidad y el cumplimiento de sus funciones.” Manifestó que las funciones desarrolladas por el demandante en la DIAN, fueron transitorias y se realizaron por necesidades del servicio dentro del plan de lucha contra la evasión y el contrabando, conforme se desprende de los actos administrativos de vinculación, anexados con la contestación de la demanda, y con una asignación mensual relativa a la nomenclatura y escala salarial vigente para la entidad y con derecho a recibir prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución, conforme a los artículos 1 del Decreto 1268 de 1999 y 22 del Decreto 1072 de 1999. De la misma forma, argumentó que el cargo de Supernumerario no corresponde al de un servidor de la contribución que ocupa un cargo de planta, y por ello no tiene

derecho al reconocimiento y pago de los incentivos económicos, en cuanto legalmente se encuentra establecida la diferencia de vinculación por lo que no se vulnera el principio de igualdad. Argumentó que no comparte las consideraciones del a quo en el sentido de que las sucesivas prórrogas y la continuidad en la labor, hicieron de esta una relación permanente que goza de protección en materia prestacional, en cuanto los Supernumerarios nunca han estado desprotegidos del pago de las prestaciones sociales y siempre se le han reconocido y cancelado con arreglo al artículo 22 del Decreto 1072 de 1999 y los Decretos 1045 de 1978 y 1848 de 1969 y amparado por la seguridad social de la Ley 100 de 1993. En cuanto al pago de la nivelación salarial, alegó que la misma no puede ser reconocida por cuanto el Decreto 618 de 2006 fueron expedidos para el personal de planta de la DIAN de carácter permanente, y los Supernumerarios se vincularon por necesidades del servicio y para realizar actividades de carácter transitorio, como es el caso del demandante, que en los actos de vinculación se estableció que era por necesidades del servicio, sin que ello implique que se convirtió en un funcionario perteneciente a la planta de personal de carrera de la entidad. Reiteró, que en el eventual caso que prosperaran las pretensiones del demandante, solo tendría derecho a que se le reconozca los 3 años anteriores a la fecha de la solicitud elevada ante la administración, en aplicación a la prescripción trienal.

5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante La parte demandante mediante escrito visible a folios 587 a 611 del expediente,

solicitó se confirme la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que, si bien las entidades públicas se encuentran amparadas normativamente por el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, artículo 3 del Decreto 1792 de 1983 y el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, para contratar personal Supernumerario, por ser una vinculación exceptuada a lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución, debe regirse bajo los criterios de funcionalidad y temporalidad a fin de que no prevalezcan sobre los empleos de carrera ni desconocer derechos laborales. De tal suerte que el Gobierno Nacional, no puede utilizar este tipo de vinculación descomedidamente, sino que debe fijar unos límites para su manejo y estableció unos parámetros que las entidades debían cumplir, para legalizar y dar buen uso a la figura a efectos de no violar derechos de los empleados de planta, así como del personal Supernumerario. Manifestó que el demandante fue vinculado por períodos sucesivos, sin interrupción, sin solución de continuidad, los cuales no solo se prueban con las prórrogas que no superan los 15 días hábiles entre un nombramiento y otro, sino, además, con el reconocimiento del tiempo ara disfrutar de vacaciones anuales, o su indemnización, desvirtuando la temporalidad del nombramiento. Mencionó que el demandante fue nombrado como supernumerario para atender necesidades permanentes del servicio, por tanto, se desvirtúa todos y cada un de los parámetros restrictivo qu condicionan la constitucionalidad de la figura del supernumerario, puesto que la DIAN, no dio cumplimiento a ninguno de ellos.

Respecto a la nivelación salarial, sostuvo que al demandante le fue aplicada la escala salarial más baja, sin compensación de ningún tipo, por el hecho de estar vinculado como Supernumerario; no existe justificación que existiendo un solo tipo de nomenclatura en la entidad, se le haya cancelado un salario más bajo; y sostuvo que como consecuencia del carácter permanente que posee el demandante, le asiste el derecho a percibir el pago de los incentivos económicos por desempeño grupal, fiscalización y nacional, conforme a lo establecido en el Decreto 1268 de 1999, en cuanto con ellos se premia la gestión del empleado por su contribución en el cumplimiento de las metas. Alegó que teniendo en cuenta el carácter de permanente que le asiste al demandante, se ajusta a todos y cada uno de los parámetros fijados por la Corte Constitucional y que fueron desbordados por la DIAN y al quedar desvirtuados las características que definen el carácter excepcional de la figura del supernumerario, le asiste el derecho a percibir el pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas y desempeño nacional, en cuanto se trata de estímulos económicos que premian la gestión del empleado por su contribución en el cumplimiento de las metas. 5.2. Por la entidad demandada En escrito visible a folios 628 a 632 del expediente, el apoderado de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales, al descorrer el traslado para alegar, solicitó revocar la sentencia de primera instancia, y absolver a la entidad demandada. Manifestó que la Dirección Nacional de Impuestos cuenta con un régimen especial

y específico de vinculación de personal supernumerario (Decreto 1072 de 1999), razón por la cual su vinculación no se efectúa con el procedimiento previsto en l