CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00396-01(2477-14)-2019

VINCULACIÓN LABORAL CON EL ESTADO – Funcionario de hecho / RELACIÓN LABORAL – Corresponde a quien la alega la carga de la prueba El ordenamiento jurídico colombiano regula tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico propio. Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria; ii) la laboral contractual; y iii) la contractual o de prestación de servicios. La vinculación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos, se acredita con la concurrencia de los elementos regulados en el artículo 122 de la Constitución Política, como son: i) la existencia del cargo en la planta de personal de la entidad; ii) que dicho cargo tenga determinadas sus funciones y; iii) que exista la provisión de los recursos en el presupuesto de la entidad para el pago de la labor. Ahora, existe otra forma de vinculación a la administración, excepcional, y que se configura en virtud de una investidura irregular, esto es, cuando una persona, sin cumplir con los requisitos previstos por la Ley, desempeña funciones públicas como si fuese un verdadero funcionario. Frente a esta, la Corporación ha sostenido que los requisitos esenciales para que se configure una relación laboral con un funcionario de hecho son: i) que existe de iure el cargo y; ii) que la función ejercida irregularmente, se haga de la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente. Asimismo, se ha considerado que dicha figura puede darse cuando una persona ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que

permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad sobre las formas. Para esta Subsección, el ejercicio de las funciones de manera irregular, debe entenderse en el sentido de que, la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, es decir, cuando no existe ni nombramiento ni elección según el tipo de cargo, ni tampoco la posesión o que tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes. […] [P]ara la Corporación la parte demandante no cumplió con su carga procesal como era demostrar la existencia de la relación laboral entre la señora (…) y el hospital Nuestra Señora de los Remedios ESE del municipio de San Juan de Miranda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00396-01(2477-14)

Actor: CÁNDIDO HERNÁNDEZ PEÑA

Demandado: HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS ESE

Referencia: RECONOCIMIENTO DE RELACIÓN LABORAL DE HECHO.

CARGA DE LA PRUEBA.

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 5 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal

Administrativo de Santander que negó las pretensiones del señor Cándido Hernández Peña.

LA DEMANDA1

El señor Cándido Hernández Peña, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios. Pretensiones2: Como pretensión anulatoria solicitó:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo 110-6-3.02-170 del 6 de octubre de 2012, por medio del cual la gerente de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios negó la existencia de la relación laboral entre dicha entidad y la señora Alba Yeslendy Hernández Delgado (fallecida), entre el 1.º y el 15 de octubre de 2010; y se negó el pago de la pensión de sobrevivientes, los salarios, prestaciones sociales y demás derechos reclamados como padre de la occisa.

2. Declarar la nulidad del acto administrativo presunto generado por el silencio administrativo negativo frente a la petición elevada el 12 de octubre de 2012 a la Alcaldía del Municipio de San José de Miranda, por medio de la cual solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, salario, prestaciones sociales y demás derechos derivados de la relación que existió entre el ente

territorial y Alba Yeslendy Hernández Delgado3. A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

3. Declarar que, como consecuencia de la vinculación de Alba Yeslendy Hernández Peña (q.e.p.d.) a la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los

Remedios, durante los extremos temporales del 1.º al 15 de octubre de 2010, el señor Cándido Hernández Peña, como padre sobreviviente y único beneficiario, tiene derecho a recibir todas las acreencias laborales reglamentadas en la ley.

4. Condenar a la demandada a pagar al señor Cándido Hernández Peña: la pensión de sobrevivientes de su hija Alba Yeslendy Hernández Delgado, en atención al accidente de trabajo ocurrido el 15 de octubre de 2010 y que le costó la vida a la señora Hernández Delgado, en el desarrollo de sus funciones como Enfermera Jefe al servicio de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los 1 Folios 2 a 10. 2 Folios 2 a 4. 3 En el auto admisorio de la demanda, el Tribunal Administrativo de Santander dispuso rechazar esta pretensión en virtud de que el ente municipal dio respuesta a la petición en el sentido de remitir por competencia la solicitud al Hospital Nuestra Señora de los Remedios ESE (Ver folios 58 a 59 vto.) Remedios; las mesadas pensionales causadas a partir del 15 de octubre de 2010; a afiliar al señor Cándido Hernández Peña al Sistema General de Seguridad Social en Salud, como beneficiario de la pensión de sobrevivientes de Alba Yeslendy Hernández Delgado; a pagar al señor Cándido Hernández Peña los salarios, cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicios y vacaciones causados y adeudados a la señora Alba Yeslendy Hernández Delgado entre el 1.º y el 15 de octubre de 2010; perjuicios morales tasados en

500 smmlv, ocasionados por el fallecimiento de su hija Alba Yeslendy Hernández Delgado el 15 de octubre de 2010.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL4

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.5 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo6. En el presente caso, a folio 124 y del minuto 06:20 al 07:47 de la grabación de la audiencia inicial, obrante en CD visible a folio 128, se indicó lo siguiente respecto a la etapa de excepciones: «[…] Se advierte que no hay excepciones previas que resolver en este proceso, teniendo en cuenta que el apoderado de la entidad accionada no propuso ninguna, y que la suscrita Magistrada no encuentra dentro del

expediente alguna circunstancia que deba ser resuelta como excepción previa o de mérito que, pueda ser decidida conforme al numeral 6 del artículo 180 del CPACA. No obstante lo anterior, se le concede el uso de la palabra a la señora Procuradora para que manifieste si considera que existe alguna excepción por proponer, señalando que tampoco advierte ningún aspecto que deba ser resulto como excepción. En consecuencia de lo anterior, se declara agotada la etapa de excepciones previas […]» La decisión quedó notificada en estrados y las partes no presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) 4 Folios 124 a 127. CD a folio 128. 5 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 6 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.7 En el sub lite, en folios 124 vuelto a 126 y del minuto 07:58 al 29:42 del CD de la audiencia inicial obrante a folio 128, el Tribunal fijó el litigio frente a los hechos en los que había acuerdo y desacuerdo, así: «[…] La señora magistrada señala que, en atención a que se encuentran presentes las partes y con el fin de fijar el litigio, se tendrán en cuenta los

hechos, pretensiones, norma violada y concepto de violación, y los argumentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda, agrupados así: El HECHO PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO, CUARTO y QUINTO, relacionados con que la señorita Alba Yesley Hernández Delgado (q.e.p.d) prestó sus servicios profesionales en el cargo de enfermera en la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios, ubicada en el municipio San José Miranda-Santander, desde el 1 de marzo de 2008 y hasta el 30 de septiembre de 2010, mediante contrato de trabajo suscrito con la Cooperativa de Trabajadores Profesionales, Auxiliares y Administrativos de la Salud C.T.A. - COOPROSALUD C.T.A., con quien la entidad demandada celebró contrato y quien la afilió al sistema de seguridad social integral en calidad de trabajadora asociada, realizando el pago de cotización de aportes a salud (Coomeva E.P.S. S.A.), pensiones (BBVA Horizonte) y riesgos profesionales (Colmena S.A. Compañia de Seguros de Vida), señaló la entidad demandada ES CIERTO, por lo tanto debe excluirse del debate probatorio; además porque visible a folio 76 a 95 obra copia del contrato suscrito entre la demandada y la cooperativa, y la planilla de pagos efectuados por ésta última a nombre entre otras de Alba Hernández. Y la vinculación, desde el 1 al 15 de octubre de 2010, mediante contrato verbal con la E.S.E., la entidad demandada manifestó que no era CIERTO, pues no existe contrato suscrito entre las partes que así lo indique, por lo que

este punto debe someterse al debate probatorio e incluirse en la fijación del litigio. Consideración que se pone de presente a las partes, quienes en su orden manifiestan estar de acuerdo. El HECHO SEXTO, SEPTIMO y OCTAVO, relacionados con que la labor encomendada por la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios, fue realizada por Alba Hernández (q.e.p.d) de manera personal, acatando las órdenes de la empresa y cumpliendo con el horario de trabajo señalado por ésta; siendo en desarrollo del objeto del contrato verbal, que se encomendó que asistiera en representación de la entidad a la Reunión Departamental de Evaluación de la Cobertura de Vacunación de Sarampión y Rubeola, organizada por la Gobernación de Santander - Secretaría de Salud Departamental, los días 12, 13 y 14 de octubre de 2010 en la ciudad de Bucaramanga, según circular No. 0015 del 4 de octubre de 2012, cuya asistencia fue debidamente certificada por la Coordinadora de PAI Departamental de la Gobernación de Santander; la entidad demandada frente a estos hechos señaló que no era cierto, además porque allí no consta que asistió. En opinión del Despacho debe someterse al debate probatorio e incluirse en la fijación del litigio, lo concerniente a la naturaleza de la prestación del servicio de Alba Hernández y su asistencia a la reunión precitada, en virtud de la asignación hecha por la demandada, y debe relevarse del debate probatorio, lo relacionado con la circular que cita a la 7 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y

audiencia de pruebas. EJRLB reunión antes aludida y la asistencia de Alba Hernández a ésta, toda vez que visible a folio 15 y 16 del plenario, obra copia de la mentada circular y de la certificación expedida por la Coordinadora de PAI Departamental, en donde se consigna que ella asistió a la precitada reunión los días 12, 13 y 14 de octubre. Consideración que se pone de presente a las partes, quienes en su orden manifiestan estar de acuerdo. El HECHO NOVENO, relacionado con que la señorita Alba Yeslendy Hernández Delgado (q.e.p.d.) con el fin de asistir al evento referido, se desplazó desde Málaga a Bucaramanga, el día 11 de octubre de 2010, a través del servicio público de transporte prestado por la Cooperativa de Transportadores -COTRANS-, conforme el tiquete No. 103727; hecho frente al cual la accionada manifestó que no le constaba que ese fuera el motivo del viaje. El despacho considera que este hecho no es relevante para el objeto del litigio y por tanto ni siquiera se somete a debate probatorio; porque, de un lado no interesa por qué servicio público viajó ni el número del tiquete utilizado y de otra, el objeto y finalidad del viaje quedaría comprendido en el hecho anterior, cuando se dispuso someter a prueba si la asistencia de la citada a dicha reunión se realizó en virtud de la asignación hecha por la entidad. Consideración que se pone de presente a las partes, quienes en su orden manifiestan estar de acuerdo. El HECHO DECIMO, ONCE y DOCE,

relacionados con que de regreso a Málaga, debido al mal estado de la vía y con el fin de llegar oportunamente a su lugar de trabajo, el día 15 de octubre de 2010, Alba Hernández viajó en la avioneta HK 4631 de la Aerolínea Alas de Colombia Ltda, como consta en la tarjeta especial de embarque de las 7:30 a.m., la cual se precipitó a tierra a las 8:05 a.m. En la Finca San José de la Vereda de Pescaderito Bajo del municipio de Málaga, minutos antes de aterrizar en el aeropuerto de dicha localidad, muriendo como consecuencia de ello el día en mención, a la edad de 36 años; sobre el que la entidad accionada dijo que era cierto. En opinión del Despacho, lo contenido en estos hechos se excluyen de debate probatorio, en atención a lo manifestado por la accionada. Consideración que se pone de presente a las partes, quienes en su orden manifiestan estar de acuerdo. El HECHO TRECE y CATORCE, relacionados con que la demandada omitió afiliar a la señorita Alba Yeslendy Hernández Delgado (q.e.p.d.), en su calidad de trabajadora de ésta en el cargo de Enfermera Jefe, al sistema de seguridad social integral durante el período del 1 al 15 de octubre de 2012, por lo que al momento de su fallecimiento, se encontraba desprovista de los amparos de aseguramiento en salud, pensiones y riesgos profesionales a que está obligado el empleador; frente al que la entidad accionada manifestó que no es cierto y que era una apreciación. Considera el Despacho que debe

someterse al debate probatorio e incluirse en la fijación del litigio, quienes en su orden manifiestan estar de acuerdo. El HECHO QUINCE y DIECISÉIS, relacionado con que las circunstancias en que se produjo la muerte de la señorita Alba Yeslendy Hernández Delgado (q.e.p.d.), hacen que se reúnan los requisitos para ser considerado un accidente de origen laboral, dado que ocurrió con ocasión y causa directa de la labor encomendada por su empleador, la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios, por lo que al no haberla afiliado al subsistema general de riesgos profesionales, la hace responsable del reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por ella. La accionada señala que no es cierto, porque para la fecha del accidente la señora Alba Yerlendy Hernández Delgado no prestaba sus servicios profesionales a la ESE, ni a través de la cooperativa ni personalmente. En opinión del Despacho debe someterse al debate probatorio e incluirse en la fijación del litigio. Consideración que se pone de presente a las partes, quienes en su orden manifiestan estar de acuerdo. El HECHO DIECISIETE, DIECIOCHO y DIECINUEVE, relacionados con que la señorita Alba Yeslendy Hernández Delgado (q.e.p.d.), al momento de su muerte era soltera, sin unión marital de hecho y no tenía hijos; siendo su padre, el señor Cándido Hernández Peña, la persona que tenía bajo su cuidado, protección y dependencia económica, quien para esa fecha contaba con 80 años, por lo que es en la actualidad la única persona llamada a reclamar los

derechos laborales a favor de ésta, y que la accionada no ha realizado el reconocimiento y pago de salarios, liquidación de prestaciones sociales, auxilio funerario, pensión de sobrevivientes y cualquier otro derecho que se derive de la relación laboral que existió entre dicha entidad y la señorita Alba Hernández (q.e.p.d.), entre el 1 y el 15 de octubre de 2010; la entidad demanda manifestó que no le constaba, pero que así aparece en el escrito de la demanda y que al momento del fallecimiento de la señorita Alba Hernández, ésta no tenía ningún tipo de vinculación con la ESE. Estima el Despacho que debe someterse al debate probatorio e incluirse en la fijación del litigio, quienes en su orden manifiestan estar de acuerdo. El HECHO VEINTE, VEINTIUNO, VEINTIDOS y VEINTITRES, relacionados con que el 14 y 16 de octubre de 2012, el demandante por conducto de su apoderado judicial, elevó derecho de petición a la demandada y al Alcalde del municipio de San José de Miranda, respectivamente, solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a su favor y los salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones, aportes al sistema de seguridad social integral y demás derechos y emolumentos derivados de la relación legal que existió entre la entidad demandada y su hija, y que el municipio de San José de Miranda, mediante comunicación del 16 del mes y año en mención, le informa que trasladó a la E.S.E. la petición por él presentada, porque la señorita Alba Hernández no tuvo relación laboral con la Alcaldía y, que la Gerente de la demandada, con oficio No. 110-6-3-02170 del 6 de octubre de 2013 y notificado el 8 de noviembre de 2012, niega las peticiones invocadas por el accionante, porque para el mes de octubre de 2010, no se encuentra en los archivos de la entidad, que haya existido vinculación laboral bajo ninguna modalidad con Alba Hernández, para prestar sus servicios profesionales directamente con la E.S.E. La entidad accionada refiere que son ciertos. Considera el Despacho que en atención a lo manifestado por la demandada, deben relevarse del debate probatorio, y precisa que la fecha del oficio expedido por la gerente de la E.S.E. es el 6 de noviembre de 2012, conforme se advierte de la copia de éste, visible a folio 96 a 106 del expediente y que en efecto el mismo fue recibido por el demandante el 8 del mes y año en mención, como se observa en las guías de envío, visibles a folio 108 del plenario. Consideración que se pone de presente a las partes: El apoderado de la demandante señala que está de acuerdo y que la comunicación recibida es de fecha 6 de octubre de 2012. El apoderado de la entidad accionada señala que no tiene ninguna apreciación. El HECHO VEINTICUATRO, VEINTICINCO y VEINTISEIS, relacionados con el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial y el otorgamiento de poder; en opinión del Despacho deben excluirse del litigio, ya que existe prueba documental en el expediente, ello es, las actas de conciliación extrajudicial y la constancia, y el poder, a partir de los cuales se verifica su cumplimiento, y porque estos tienen que ver con presupuestos procesales para demandar, los cuales

fueron analizados en el momento de admitir la demanda. Consideración que se pone de presente a las partes, quienes en su orden manifiestan estar de acuerdo. En consecuencia, teniendo en cuenta el análisis realizado de los hechos y extremos de la demanda esto es, las pretensiones de la parte demandante que apuntan a que se declare la nulidad del acto de comunicación No. 110-6-3.02-170 del 6 de octubre de 2012 expedido por la Gerente de la entidad demandada y que el demandante es el único beneficiario de todas las acreencias laborales establecidas en la Ley a que tiene derecho su hija Alba Hernández, en razón del vínculo con la accionada desde el 1 al 15 de octubre de 2010, y en consecuencia de lo anterior se condene a ésta a pagar a favor del demandante la pensión de sobrevivientes de su hija; los salarios y prestaciones sociales, y los perjuicios morales causados por su fallecimiento y la negativa de reconocer los derechos prestacionales que aquí se reclama; así como las normas violadas, el concepto de violación y los argumentos de defensa, el Despacho considera que el litigio puede quedar así: La hija del demandante, la señorita Alba Yeslendy Hernández Delgado (q.e.p.d.), estuvo vinculada con la accionante como Enfermera Jefe desde el 1 al 15 de octubre de 2010, debiendo en consecuencia reconocérsele al accionante en su calidad de único heredero, los salarios, prestaciones sociales ordinarias y demás derechos laborales derivados de la misma en los términos consignados en el acápite de pretensiones; así como la pensión

de sobreviviente y los perjuicios morales, o por el contrario, no existió vinculación alguna entre éstos y no hay derecho a ningún reconocimiento laboral, prestación, pensional ni reparación de los perjuicios aducidos en la demanda. La Magistrada pregunta a las partes si están de acuerdo con la fijación del litigio, quienes señalan estar conformes con la fijación del litigio. La agente del Ministerio público solicita se aclare que la vinculación de la hija del demandante debe entenderse con la accionada y no con la accionante. […]». Esta decisión quedó notificada en estrados y las partes estuvieron de acuerdo.

SENTENCIA APELADA8

El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia dictada de forma escrita el 5 de marzo de 2014, resolvió: «[…] PRIMERO. DENÍEGASE las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO. CONDÉNASE EN COSTAS al demandante […]» La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal consideró que, si bien se acreditó que la occisa, Alba Yeslendy Hernández Delgado, asistió a la Reunión de Evaluación de Cobertura de la Jornada de Sarampión y Rubeola, programada por la Secretaría de Salud del Departamento de Santander, los días 12, 13 y 14 de octubre de 2010, en representación del ente hospitalario demandado, esta no tenía autorización verbal o escrita para actuar como representante de la entidad. Para el efecto, indicó que la prueba de dicha orden era necesaria para acreditar la figura del funcionario de hecho, motivo por el cual, su ausencia imponía despachar

desfavorablemente las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN9 8 Folios 177 a 181. 9 Folios 187 a 188 vto. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander. El motivo de inconformidad se centró en el hecho de que, contrario a lo manifestado por la a quo, en el expediente se encuentra suficientemente probada la existencia de la relación laboral. Además, sostuvo que la declaración de la señora Olga Yazmín Prada Ramírez, quien negó categóricamente que la señora Hernández Peña hubiese laborado del 1.º al 15 de octubre de 2010 con el Hospital de Nuestra Señora de los Remedios, debió ser valorado con beneficio de inventario por la responsabilidad que se le pudiese imputar a esta, dada su calidad de representante legal de la entidad demandada. También agregó que la declaración de la señora Prada Ramírez es contradictoria con los demás medios de prueba, particularmente con la Resolución 0423 del 15 de octubre de 2010, expedida por la gerente de la entidad demandada y con el testimonio de la señora Ana Patricia González Gómez. De otra parte, consideró que la condena en costas y agencias en derecho debe ser disminuida por tratarse de una suma lesiva para los intereses de la parte demandante. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante10: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según consta a folio 221 del expediente.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso12, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente 10 Folios 215 a 217 y 218 a 220. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «Artículo 328. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades

procesales deberán alegarse durante la audiencia.» sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Problemas jurídicos: En ese orden, los problemas jurídicos que deben resolverse en esta instancia se circunscriben a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En el caso de la señora Alba Yeslendy Hernández Delgado se comprobó la existencia de una relación laboral con el Hospital Nuestra Señora de los Remedios ESE, por haber prestado servicios como enfermera en la institución de salud, como funcionaria de hecho entre el 1.º de octubre de 2010 y el 15 de los mismos mes y año, fecha de su fallecimiento?

En caso afirmativo, deberán resolverse los siguientes: 2. ¿A quién corresponde asumir las condenas a que haya lugar, como restablecimiento del derecho en el caso del señor Cándido Hernández Peña? 3. ¿Hay lugar a declarar la prescripción extintiva respecto a las prestaciones a que tenía derecho la causante y si es así, qué tratamiento debe dársele a los aportes a seguridad social en pensiones que correspondían a la demandada como empleadora? Primer problema jurídico. ¿En el caso de la señora Alba Yeslendy Hernández Delgado se comprobó la existencia de una relación laboral con el Hospital Nuestra Señora de los Remedios ESE, por haber prestado servicios como enfermera en la institución de salud, como funcionaria de hecho entre el 1.º de octubre de 2010 y el 15 de los mismos mes y año, fecha de su fallecimiento? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: no se demostró fehacientemente la

existencia de una relación legal y reglamentaria de hecho. Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación: Formas de vinculación laboral con el Estado - El funcionario de hecho El ordenamiento jurídico colombiano regula tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico propio. Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria13; ii) la laboral contractual14; y iii) la contractual o de prestación de servicios15. La vinculación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos, se acredita con la concurrencia de los elementos regulados en el artículo 122 de la Constitución Política, como son: i) la existencia del cargo en la planta de personal de la entidad; ii) que dicho cargo tenga determinadas sus funciones y; iii) que exista la provisión de los recursos en el presupuesto de la entidad para el pago de la labor.16 Ahora, existe otra forma de vinculación a la administración, excepcional, y que se configura en virtud de una investidura irregular, esto es, cuando una persona, sin cumplir con los requisitos previstos por la Ley, desempeña funciones públicas como si fuese un verdadero funcionario. Frente a esta, la Corporación ha sostenido que los requisitos esenciales para que se configure una relación laboral con un funcionario de hecho son: i) que existe de iure el cargo y; ii) que la función ejercida irregularmente, se haga de la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente.17 Asimismo, se ha considerado que dicha figura puede darse cuando una persona ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades

encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad sobre las formas.18 13 La vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculación de los empleados públicos. Por empleado