CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00466-01(2594-14)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Régimen de transición / PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Reliquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Aplicación de precedente judicial / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE 2018 - Reglas y subreglas / PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Aplicación de la norma más favorable [L]a sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 (…) se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -.Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les

hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […] [E]n el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados (…); por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la

adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00466-01(2594-14)

Actor: CARMEN LÓPEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL-UGPP Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985; FACTORES SALARIALES QUE

DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN

PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

DE LA LEY 100 DE 1993

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (CD en f. 219, grabación 3, y ff. 221 a 236) contra la sentencia de 5 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (CD en f. 219, grabación 3).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 11). La señora Carmen López, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 9662 de 19 de septiembre de 2012, por medio de la cual la UGPP negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, y RDP 14957 de 9 de noviembre siguiente, que despachó desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la anterior Resolución. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reliquidar la pensión de jubilación con el 75% «[…] de todo lo devengado durante el último año de servicio como son: sueldo, prima semestral, prima técnica, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación, prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados conforme a lo establecido en el articulo [sic] 1º [de] la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia unificadora del Honorable Consejo de Estado»; (ii) sufragar el «[…] retroactivo de las diferencias dejadas de percibir de las mesadas pensionales causadas […], desde que se interrumpió el fenómeno de la prescripción, hasta su debido pago»; (iii) cancelar «[…] las correspondientes indexaciones e intereses, […] desde la fecha de interrupción de la prescripción, hasta la fecha en que haga efectivo el pago de las mesadas pensionales»; (iv) dar cumplimiento a la sentencia «[…] dentro del término establecido en el artículo 189

del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicando los ajustes de valor desde la fecha en que recibió la primera mesada»; y (v) pagar «[…] los intereses moratorios como lo ordena el artículo 192 del [CPACA]». Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que «[…] nació el día 29 de mayo de 1940, es decir para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 53 años de edad». Que la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le reconoció «[…] pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución número 22261 de [9 de agosto de] 2002, en cuantía de un salario mínimo legal vigente […] dando aplicación parcial de la normatividad de transición […]». Aduce que la UGPP, con «Resolución RDP 009662 del 19 de septiembre de 2012, […] negó la reliquidación de la pensión de vitalicia de jubilación, por lo tanto se interpuso el recurso apelación en tiempo». Que a través de Resolución RDP 14957 de 9 de noviembre de 2012, la UGPP «resolvió el recurso de apelación elevado confirmando en todas sus partes la resolución recurrida». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 83 y 85 del CPACA, 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley

62 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993, 42 y 45 del Decreto 1042 de 1978 y 45 del Decreto 1045 de 1978. Arguye que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición en el que los beneficiarios de este tienen derecho a que se les liquide la pensión de jubilación de conformidad con lo estipulado en las normas anteriores a su vigencia, en este caso, la Ley 33 de 1985, cuya correcta interpretación, entre otros aspectos, «[…] permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual, las citadas normas no enlistan [sic] en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Lo anterior, en aplicación del principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 151 a 175). La entidad accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y el 6° no constituye situación fáctica. Asevera que «[…] el Régimen de Transición conserva los requisitos de edad y tiempo de cotización, como en efecto ocurrió con la parte demandante, más [sic] no conserva la inclusión de todos los factores salariales, menos aún, cuando la misma norma con la cual

pretende acceder a las pretensiones de la demanda, se consagra expresamente que los factores que se deben tener en cuenta son aquellos que han servido de base para calcular los aportes». Que la liquidación de la pensión de jubilación de la actora, se efectuó «[…] con fundamento en lo aportado por el empleador, y los factores salariales determinados en la Ley 100 de 1993, y el decreto 1158 de 1994, y más aun teniendo en cuenta que […] adquiere su estatus jurídico bajo la vigencia de la […]» aludida Ley. 1.6 La providencia apelada (CD en f. 219, grabación 3). El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 5 de marzo de 2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y condenó en costas a la accionada, al considerar que la actora es beneficiaria de lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1° de abril de 1994 (fecha de su entrada en vigor) tenía más de 35 años, «lo que significa que le es aplicable el régimen de transición, es decir, puede pensionarse con el régimen anterior, que para el caso es la Ley 33 de 1985»1. Que «Ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido de indicar que los factores enlistados [sic] en los distintos regímenes pensionales no son taxativos sino enunciativos lo que permite incluir otros que no estén contenidos en el listado, en atención a que debe entenderse por factor salarial todo aquello que el empleado recibe a título de retribución por los servicios prestados, sin que el hecho de que la administración no haya descontado los aportes correspondientes sobre algunos

factores impida su reconocimiento para efectos pensionales, pues ellos pueden ser descontados […]. Esta postura encuentra su fundamento, entre otros, en el principio de progresividad, de favorabilidad en materia laboral y de las finanzas públicas»2, por lo tanto, resulta procedente liquidar la pensión de jubilación de la demandante «[…] con inclusión de los factores que percibió de manera periódica 1 Minuto 2:50 2 Minuto 4:30 dentro del último año de servicios, esto es, entre el 1º de enero de 2002 y el 1º de enero de 2003 […]. Se advierte que al haberse retirado del servicio a partir del 2 de enero de 2003, su monto pensional se debe reliquidar con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, [con base en] el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989 […]», con inclusión de los factores certificados por la empleadora, con excepción de la bonificación por recreación, puesto que no comporta factor salarial3. Por otro lado, concluye que operó la prescripción trienal en relación con las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 10 de mayo de 2009. 1.7 El recurso de apelación (CD en f. 219, grabación 3, y ff. 221 a 236). La UGPP, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que para la reliquidación pensional «[…] solo puede tener en cuenta los factores salariales aplicables al régimen general de seguridad social señalados de manera taxativa en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994». Que, por lo antes expuesto, «[…] no podía reconocerle o reliquidar una pensión

al [sic] demandante sobre factores sobre los cuales […] no realizó aportes, tampoco puede hacerse cargo de una eventual condena, pues en el evento de asistirle derecho al [sic] demandante, es el empleador quien debe responder, […] ya que las entidades demandadas solo actuaron como intermediario entre el empleador y el trabajador, pues de una parte recibe los aportes del empleador, y por la otra le reconoce la pensión a los trabajadores con base en dichos aportes». De igual modo, invoca la aplicación de la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional.

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 30 de abril de 2014 (f. 243) y admitido por esta Corporación a través de auto de 27 de octubre siguiente (f. 248), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 17 de marzo de 2015 (ff. 256 a 258), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 265 a 268). La actora, por medio de apoderado, reitera los planteamientos expuestos en la demanda, en el sentido de que «La pensión de vejez, debe ser reconocida en forma proporcional a los valores que

ordinariamente percibía el trabajador, pues no tener en cuenta alguno de esos valores percibidos habitual y periódicamente, significa una reducción desproporcional que afecta directamente el mínimo vital», de conformidad con la 3 Minuto 7:17 Ley 33 de 1985. 2.1.2 Parte demandada (f. 273). La UGGP, por intermedio de apoderado, expresa que «Al existir controversia entre los precedentes aplicables, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-634 de 2011, permite a la administración optar por la decisión que de mejor manera interprete el imperio de la constitución y de la ley para el caso concreto, razón por la cual […] ha decidido continuar liquidando las pensiones de éste [sic] régimen de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores contenidos taxativamente en el Decreto 1158 de 1994». 2.2 Impedimento. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez manifestó su impedimento para conocer del presente proceso (ff. 279 y 279 vuelto), en atención a que le «[…] asiste interés directo en la controversia, ya que por ser beneficiaria del tránsito normativo de la Ley 100 de 1993, [le] fue reconocida una pensión de jubilación bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 […]», que le fue aceptado el 10 de noviembre de 2016 por los demás integrantes de la subsección (ff. 281 a 283), motivo por el cual fue enviado el expediente a este despacho para continuar con el trámite procesal.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación4, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. 4 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar

de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de

esta norma, la Corte Constitucional5 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19936, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para 5 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 6 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y

62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años

para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las

siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son

únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas7.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no

alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es

7 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas

beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que