CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00534-01(2146-15)-2017

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Por muerte en combate de miembros de las fuerzas militares / PENSION DE SOBREVIVIENTE – Marco legal. Antecedente jurisprudencial. Línea / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE Y COMPENSACIÓN POR MUERTE – Incompatibilidad / De las citas jurisprudenciales antes transcritas, se extrae la subregla según la cual, en desarrollo de los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad laboral, en los eventos en que se produzca la muerte de un soldado regular (soldados voluntarios, vinculados para prestar el servicio militar obligatorio, oficiales y/o suboficiales) en servicio activo, en combate o por acción directa del enemigo, bien sea que se trate en el marco de un conflicto internacional o de operaciones para el restablecimiento o mantenimiento del orden público interno, los beneficiarios del causante tendrán derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivencia, tal como lo preceptúa el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990. (…) Ahora bien, de dichas pruebas, se evidencia que en el proceso está plenamente demostrado el supuesto de hecho de la subregla jurídica previamente estructurada, esto es, que el demandante es el padre del soldado HIPÓLITO DÁVILA SIERRA, quien falleció en combate y fue ascendido a cabo segundo de forma póstuma, razón por la cual se le reconoció la indemnización por muerte de acuerdo con la Resolución No. 0930 de 1996 y la Resolución No. 0531 de 1997. En desarrollo de lo anterior, la Sala de Subsección encuentra que el

señor HIPÓLITO DÁVILA SIERRA tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivencia en los términos del literal d del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, con ocasión a la muerte del Cabo Segundo (póstumo) LIBARDO DÁVILA PATIÑO, motivo por el cual, en este punto, la decisión del a quo será confirmada. Por otra parte, en relación a la deducción de los valores pagados a título de compensación por muerte a favor del actor, la Sala revocará la decisión de primera instancia, por cuanto la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacifica en considerar que de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente (parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 447 de 1998), la pensión de sobrevivencia por muerte en combate y la compensación por muerte resultan incompatibles. NOTA DE RELATORIA: Sobre antecedente jurisprudencial de pensión de sobrevivientes por muerte en combate de miembros de las fuerzas militares ver sentencias del Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 1 de abril de

2004. Rad. 07001-23-31-000-2001-01619-01 (1994-2003). Consejero ponente

doctor NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA; Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Rad. 05001-23-31-000-200001274-01 (8626-2005). Consejera ponente doctora BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ; Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 7 de

julio de 2011. Rad. 70001-23-31-000-2004-00832-01 (2161-2009). Consejero ponente doctor GERARDO ARENAS MONSALVE; Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 2 de agosto de 2012. Rad. 05001-23-31000-2002-00672-01 (1020-2010). Consejero ponente doctor VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA; Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 18 de febrero de 2016. Rad. 66001-23-33-000-2012-00060-01 (2681-2013). Consejera ponente doctora SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ FUENTE FROMAL: LEY 131 DE 1985 – ARTICULO 3 / LEY 65 DE 1967 / DECRETO 2728 DE 1968 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 189 / LEY 447 DE 1998 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo esta Corporación ya lo ha analizado con detenimiento y en cumplimiento del numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas, debido a que la decisión de segunda instancia es desfavorable a las dos partes.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTICULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00534-01(2146-15)

Actor: HIPÓLITO DÁVILA SIERRA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL Asunto: Pensión de sobrevivientes. Ley 1437 de 2011.

La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 23 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda presentada por el señor HIPÓLITO DÁVILA SIERRA en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES 1.1.- PRETENSIONES1. 1 Fols. 19 a 20 del expediente.

HIPÓLITO DÁVILA SIERRA, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo respecto de la petición que radicó el 13 de marzo de 2012 ante la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento de derecho, pidió que se ordenara a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional, que reconozca la pensión de sobreviviente vitalicia a su favor, en calidad de padre del militar muerto en combate LIBARDO DÁVILA PATIÑO, desde el momento en que ocurrió ese hecho, el 7 de septiembre de 1996, teniendo en cuenta lo establecido en los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, el derecho a la igualdad y el principio de favorabilidad laboral. En ese sentido, pidió la liquidación y pago de las mesadas pensionales desde la fecha en que falleció su hijo, con la inclusión de todos los factores salariales que devengó; además requirió la abstención de cualquier reembolso o descuentos de dineros a favor de la demandada, que se pagaron como compensación por muerte de acuerdo con el inciso primero, literal a), del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990. De esa misma forma, solicitó que se condenara en agencias en derecho y costas del proceso a la entidad demandada.

1.2.- HECHOS2

Los señores HIPOLITO DÁVILA SIERRA y ANA MARÍA PATIÑO MORENO

(Q.E.P.D.) eran los padres del joven LIBARDO DÁVILA PATIÑO (Q.E.P.D.), quien

prestó el servicio militar obligatorio como soldado regular, en el Batallón Contraguerrilla No. 14 Palagua, entre el 25 de junio de 1992 y el 31 de diciembre de 1993. Luego, el 1 de enero de 1994, siguió su actividad militar pero esta vez como soldado voluntario. La muerte del soldado ocurrió, el 7 de septiembre de 1996, cuando se encontraba 2 Fols. 17 a 19 del expediente. en una misión en el Municipio de Puerto Parra (Santander) contra el grupo armado FARC. Un mes después de su fallecimiento, mediante Resolución No. 930 del 7 de noviembre de 1996, el Comandante del Ejército Nacional, en uso de las facultades conferidas por el artículo 32 del Decreto 1211 de 1990, en concordancia con el artículo 8 del decreto 2728 de 1968, y en consideración a la forma en que murió el soldado, decidió ascenderlo en forma póstuma al grado de cabo segundo. Así mismo, mediante Resolución 05631 de 1997, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, reconoció el pago de cesantías definitivas y una compensación por muerte a sus padres, equivalente a cuatro años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, es decir, cabo segundo. En razón a que la Dirección de Prestaciones mencionada no se pronunció sobre el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor del padre, HIPÓLITO DÁVILA SIERRA, el 27 de marzo de 2012, éste interpuso solicitud con el fin de

lograr que le fuera reconocida. A la fecha de presentación de la demanda, dicha Entidad no ha respondido, razón por la cual se configuró el silencio administrativo negativo.

1.3.- DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3

Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: artículos 1, 2, 4, 13, 29, 46, 48, 53, 209, 217, 228 y 230 de la Constitución Política; artículo 3 de la Ley 131 de 1985; artículo 3 del Decreto 370 de 1991, artículos 46 y 279 de la Ley 100 de 1993; artículos 8 y 10 del Decreto Ley 2728 de 1968, artículos 158, 174 y 189 del Decreto 1211 de 1990. Como concepto de violación, el apoderado del demandante indicó que la entidad demandada al no reconocer la pensión de sobreviviente al padre del fallecido LIBARDO DÁVILA PATIO, vulneró su derecho a la igualdad, pues a otras personas en la misma situación les han concedido esta prestación social. 3 Fols. 20 a 37 del expediente. En ese orden de ideas, afirmó que se debe tener en cuenta que el soldado difunto fue ascendido de forma póstuma a cabo segundo, en consecuencia y de acuerdo con el principio de favorabilidad constitucional, se deben aplicar las normas correspondientes a esta nueva condición, es decir, las dispuestas en el Decreto 1211 de 1990. Finalmente señaló que en el caso de reconocer la prestación social solicitada no se debe ordenar el reembolso de los dineros pagados al actor pues son el resultado de

una actuación pública de carácter oficioso y unilateral, además fueron recibidos de buena fe.

1.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4

El apoderado de la parte demandada contestó la demanda en los siguientes términos: la pensión de sobrevivientes no está contemplada en el régimen en el que se encontraba el soldado fallecido, solo la compensación por muerte que fue reconocida al señor HIPÓLITO DÁVILA SIERRA mediante Resolución No. 05631 del 19 de mayo de 1997. En ese sentido, manifestó que los soldados voluntarios de las Fuerzas Militares, como lo fue el hijo del demandante, estaban sometidos a un régimen legal especial diferente al propio de carrera y definido como servicio militar voluntario con sujeción a las previsiones de la Ley 131 de 1985, del Decreto 370 de 1991 y en materia prestacional a los Decretos 2728 de 1998 y 94 de 1989, sin que en ninguna de las disposiciones se estableciera el derecho a la pensión de sobrevivencia. Advirtió que el Ministerio de Defensa Nacional a través de la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales respondió la solicitud del demandante a través de Oficio No. OFI12-35868 del 18 de abril de 2012, que negó la pensión de sobrevivientes pretendida pues consideró que no hay lugar a ella. Esta decisión fue debidamente notificada. En ese orden de ideas, explicó que el Decreto 1211 de 1990 no es aplicable al caso bajo estudio porque éste regulaba a dos grupos específicos de las Fuerzas Militares: oficiales y suboficiales, dentro de los cuales no se encontraba LIBARDO

4 Fols. 72 a 91 del expediente. DÁVILA PATIÑO, y si bien él fue ascendido a cabo segundo de forma póstuma, ello ocurrió con el fin de obtener un ingreso base de liquidación de prestaciones más favorable, sin que implicara el derecho a la pensión de sobrevivientes. Advirtió además, que el señor HIPÓLITO DÁVILA SIERRA, no interpuso recurso alguno contra la Resolución No. 05631 de fecha 19 de mayo de 1997, solo trece años después decide solicitar la pensión con el argumento que se le debió aplicar el Decreto 1211 de 1990 por ser más favorable. Pidió que en el evento de acceder a las pretensiones de la demanda y ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada, se realice el descuento correspondiente al valor, debidamente indexado, de la indemnización y compensación por muerte que recibió el demandante, porque estas dos prestaciones son incompatibles en tanto el daño que cubre la prestación estaría cubierto con el reconocimiento pensional. Finalmente, interpuso las excepciones que denominó: «inepta demanda: por inexistencia del acto ficto demandado y por no haberse individualizado el acto que negó la petición de pensión de sobrevivientes solicitada» y «prescripción de las mesadas pensionales».

1.5.- LA SENTENCIA APELADA5

Durante la audiencia inicial realizada el día 23 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Santander, dictó sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Al respecto, indicó que el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 dispone que a la

muerte de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, sus beneficiarios, en el orden establecido en ese Estatuto, tendrán derecho, entre otras prestaciones, al pago de una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 ejusdem, si el oficial o suboficial no hubiere cumplido doce años de servicio. En consideración con dicha norma, advirtió que está acreditado en el expediente 5 Fols. 120 a 125 del expediente. que el cabo segundo póstumo LIBARDO DÁVILA PATIÑO prestó sus servicios como soldado regular desde el 25 de junio de 1992 al 7 de septiembre de 1996, fecha en que murió, es decir por un término de 4 años, 3 meses y 2 días, tal y como quedó consignado en la liquidación de servicios de soldados No. 751 en folio 8 del expediente. En desarrollo de lo expuesto, concluyó que resulta procedente ordenar el reconocimiento de la pensión de sobreviviente al demandante, en los términos del literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, en consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo demandado que negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor del señor HIPÓLITO DÁVILA SIERRA por transgredir las normas en las que debería fundarse toda vez que resulta injustificado, violatorio del derecho a la igualdad y desconocedor de la estabilidad económica que debe propenderse para el núcleo familiar del soldado que fallece

prestando sus servicios al Estado, aplicar el Decreto No. 2798 de 1968. Por último declaró prescritas las mesadas anteriores al 27 de marzo de 2008; en relación al descuento solicitado por la demandada, señaló que no era procedente pues la indemnización por muerte del Agente y las cesantías dobles no son incompatibles con la pensión de sobrevivientes, y condenó en costas a la parte demandada.

1.6.- LA APELACIÓN6.

Contra la decisión anterior, la apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación en el que reiteró que el Decreto 1211 de 1990 no es aplicable a la situación del actor pues solo está dirigido a oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares de modo que no es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Ratificó además la solicitud de ordenar el descuento de lo que recibió el actor por concepto de indemnización por muerte y pidió que se revocara la condena en costas impuesta en primera instancia. 1.7.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6 Fols. 128 a 131 del expediente. - La parte demandante7 manifestó que el acto administrativo demandado es contrario a la Constitución y la Ley pues debió aplicarse el régimen contenido en el Decreto 1211 de 1990 por cuanto es más favorable al actor en tanto contempla el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. A su vez, resaltó que la indemnización pagada no es incompatible con la pensión de sobreviviente razón por la cual el descuento solicitado por la demandada resulta improcedente.

• La parte demandada8 replicó en su totalidad las razones expuestas en la contestación y en el recurso de apelación.

1.8.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes consideraciones. 2.1.- Problema jurídico.

Le corresponde a esta Sala de Subsección determinar si el señor HIPÓLITO DÁVILA SIERRA, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de sobreviviente por la muerte en combate de su hijo, el cabo segundo del Ejército Nacional, LIBARDO DÁVILA PATIÑO, de conformidad con el Decreto 1211 de 1990. A fin de resolver este problema jurídico, la Sala de Decisión analizará las pruebas obrantes en el expediente frente al marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 2.2.- Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 7 Fols. 161 a 167 del expediente. 8 Fols. 170 a 175 del expediente. 2.2.1.- De la pensión de sobrevivientes por muerte en combate de miembros de las Fuerzas Militares Sea lo primero señalar que de conformidad con lo reglado en el artículo 3 de la Ley 131 de 19859, los soldados voluntarios, a partir de su vinculación, quedan sometidos a los regímenes penal, disciplinario, prestacional y demás normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones de las Fuerzas Militares10. De igual manera, esta Sala de Decisión debe advertir que el marco legal del

régimen prestacional por muerte en combate de miembros de las Fuerzas Militares (i) en un primer momento diferenció entre soldados voluntarios y personal con la calidad de oficiales y suboficiales, y (ii) que con el paso del tiempo han cambiado las prestaciones especificas a reconocer y pagar con cargo al tesoro de la Nación tras el acontecimiento de esta contingencia. Dicho esto, se procederá a realizar un breve recuento de las normas jurídicas que han regulado la materia. En el año 1968, el presidente de la Republica, en uso de las facultades extraordinarias a él conferidas por la Ley 65 de 196711, profirió el Decreto 2728 de 1968 «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares»; decreto que al tenor de su artículo 8 dispuso, entre otros y específicamente en lo que atañe al caso concreto, que el soldado voluntario que fallezca en servicio activo, en combate o por acción directa del enemigo, bien sea que se trate en el marco de un conflicto internacional o del mantenimiento del orden público, (a) tiene derecho a ser ascendido de forma póstuma al grado de Cabo Segundo y (b) sus beneficiarios tendrán derecho a (i) una compensación por muerte y (ii) el pago 9 «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario» 10 «Artículo 3. Las personas a que se refiere el artículo 2º. de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la

capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.» (Negrilla y subrayado fuera de texto). 11 «Por el cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, se prevee [sic] al fortalecimiento de la administración fiscal, se dictan otras disposiciones relacionadas con el mejor aprovechamiento de las partidas presupuestales destinadas a gastos de funcionamiento y se crea una nueva Comisión Constitucional Permanente en las Cámaras Legislativas» doble de las cesantías definitivas del causante. Dicho artículo dispone expresamente lo siguiente: Artículo 8. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al

reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. (Negrilla y subrayado fuera del texto). Posteriormente, el Decreto 1211 de 199012, en su artículo 18913, estableció el régimen prestacional por muerte en combate aplicable al personal que ostentara la dignidad de oficial y/o suboficial de las Fuerzas Militares, según el cual a la muerte de un oficial o suboficial de las FF. MM., en servicio activo, en combate o por acción directa del enemigo, bien sea que se trate en el marco de un conflicto internacional o del mantenimiento del orden público (es decir, en los mismos términos del Decreto 2728 de 1968), (a) tiene derecho a ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior y (b) sus beneficiarios tendrán derecho a (i) una compensación por muerte, (ii) el pago doble de las cesantías por el 12 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares». 13 «Artículo 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4)

años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.» tiempo de servicio del causante, y (iii) una pensión mensual (pensión de sobreviviente) cuyo monto varía de acuerdo al tiempo que el causante tuviese de servicio. Sobre este decreto, merece igual atención el artículo 5, toda vez que establece que el grado de cabo segundo corresponde jerárquicamente a un suboficial del Ejército Nacional y por tanto se encuentra sujeto a las obligaciones y derechos de ese estatuto; así lo consagró: La j erarquía y equivalencia de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, régimen interno, régimen disciplinario y justicia penal militar, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos consagrados en este Estatuto, comprende los siguientes grados en escala descendente: […] II. SUBOFICIALES. EJÉRCITO. Sargento Mayor,

Sargento Primero, Sargento Viceprimero, Sargento Segundo, Cabo Primero, Cabo Segundo […] (Negrilla y subrayado fuera del texto). Luego, para el año de 1998, el legislador profirió la Ley 447 de ese mismo año14 en la cual (i) reconoció el derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensual y vigente, a favor de los beneficiarios de la persona vinculada a las fuerzas armadas y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, cuya muerte acaezca en combate o por acción directa del enemigo, bien sea que se trate en el marco de un conflicto internacional o de la conservación o restablecimiento del orden público, y (ii) suprimió «la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones», refiriéndose a las pensiones de sobrevivencia por muerte en combate. Sobre este marco legal, el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en repetidas ocasiones, estableciendo una clara línea jurisprudencial sobre la materia. Es así como en sentencia de 1 de abril de 2004, esta Sala de Subsección, con ponencia del doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, sostuvo que: « […] es cierto que el artículo 8º del referido estatuto 2728 no contempló como prestación a favor de los beneficiarios legales, la pensión en el caso de muerte del soldado en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo, y que tal derecho lo establece el decreto ley 1211 de 1990 cuando

fallecen en esas condiciones los oficiales y suboficiales. 14 «Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones.» Pero, la Sala estima que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo al grado de Cabo Segundo, les conceda la misma compensación, en cuantía de 48 meses de los haberes correspondientes y doble la cesantía, como en el caso de los Oficiales y Suboficiales, pero en cambio no les otorgue a sus beneficiarios la pensión que sí concede tratándose de estos últimos militares y, por ello, no ve tan claro que a aquellos solo se les aplique el decreto 2728 de 1968 y no 1211 de 1990. Tal duda evidente, solo puede resolverse en los términos del artículo 53 constitucional, con aplicación de la mas [sic] favorable, o sea el último estatuto. Además, desde otro ángulo, al no existir una razón suficiente que explique y menos justifique que los beneficiarios legales de los soldados muertos como se dijo, no tengan el mismo derecho que los de los oficiales y suboficiales, la estricta aplicación del decreto 2728 de 1968, conduciría a la violación del derecho a la igualdad de los primeros, por lo que la Sala, ante tal vacío legal, y en aplicación del artículo 8º de la ley 153 de 1887, tendrá en cuenta al caso el

artículo 189 letra d) del decreto ley 1211 de 1990 y ordenará el reconocimiento y pago de la pensión allí establecida, que corresponde al 50% de las partidas previstas en el artículo 158 ibídem, a partir del 5 de mayo de 1991, cuyos valores serán ajustados, con la fórmula matemática ya dicha, que deberá liquidarse mes a mes, con índice inicial de la fecha en que debió pagarse la mesada pensional.»15 [Corchetes fuera del texto] Posteriormente, esta tesis fue ratificada por la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación, en proveído de 30 de octubre de 2008 con ponencia de la Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, en la cual se explicó que: «De conformidad con la jurisprudencia en cita [refiriéndose a la sentencia de 1 de abril de 2004], los demandantes en su calidad de padres del soldado muerto en combate (fl. 2) tienen derecho a la pensión consagrada en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 teniendo en cuenta que el causante fue merecedor de un ascenso al grado de Cabo Segundo que lo ubica dentro de los suboficiales beneficiarios de dicha prestación (artículo 5 del Decreto 1211 de 1990).»16 [Corchetes fuera del texto] Igualmente, en sentencia de 7 de julio de 2011 con ponencia del Doctor Gerardo Arenas Monsalve, en la que se estudió un caso similar al del proceso de la referencia, se señaló lo siguiente: «Bajo estos supuestos, resulta evidente la existencia de un trato diferenciado

entre las prestaciones que le son reconocidas, por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias. 15 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 1 de abril de 2004. Rad. 07001-23-31-000-2001-01619-01 (1994-2003). Consejero ponente doctor NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA. 16 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Rad. 05001-23-31-000-2000-01274-01 (8626-2005). Consejera ponente doctora BERTHA LUCÍA RAMÍREZ

DE PÁEZ.

A juicio de la Sala tal discriminación tiene lugar debido a que las citadas disposiciones fueron expedidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, sólo a partir de la cual, se reivindican como principio y derecho constitucionales la igualdad material y la seguridad social, respectivamente. En efecto, una interpretación armónica de los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, y de los principios que orientan el desarrollo del derecho a la seguridad social, entre ellos la universalidad y la solidaridad, no admiten la existencia dentro del ordenamiento jurídico de disposiciones que conlleven el desmedro de las condiciones dignas de vida de un ser humano y en especial la imposibilidad de acceder a los beneficios derivados del citado

derecho, entre ellos los que buscan amparar las contingencias derivadas por muerte. […] Así las cosas, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que no existe justificación