CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00540-01(3537-14)-2019

REGIMEN DE TRANSICION - Beneficiario / INGRESO BASE DE LIQUIDACION - Sentencia de unificación Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 / SENTENCIA DE UNIFICACION - Reglas y subreglas / INGRESO BASE DE LIQUIDACION PENSION DE JUBILACIONPromedio del setenta y cinco por ciento de los factores sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema general de pensiones durante todo el tiempo de servicio / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION - Setenta y cinco por ciento de lo devengado durante los últimos diez años de servicio El inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado

durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Obsérvese que la Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. a la accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación le sea reajustada con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicio, incluidos la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad y los recargos nocturnos domingos y festivos, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 ibídem el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]». NOTA DE

RELATORIA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de agosto de

2018, Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), MP. César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00540-01(3537-14)

Actor: MEDARDA PAEZ BURGOS

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION

SOCIAL - UGPP

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985; FACTORES SALARIALES QUE DEBEN

TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993.

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante (ff. 148 a 151) y demandada (ff. 152 a 160 vuelto) contra la sentencia de 9 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander,

mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 113 a 137).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 20 a 30). La señora Medarda Páez Burgos, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare «[…] parcialmente nula la Resolución número 31730 del 28 de diciembre de 2004, mediante la cual se reconoce la pensión vitalicia de jubilación […]», y se anulen las Resoluciones RDP 8793 de 4 de septiembre de 2012, por la cual la UGPP le niega a la actora la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, y RDP 14977 de 9 de noviembre del mismo año, que confirma la anterior decisión.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reliquidar «[…] la Pensión VITALICIA de Jubilación […] con el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de todo lo devengado durante el último año de servicio como son: sueldo, prima semestral, prima técnica, prima de navidad, prima de

vacaciones, bonificación por recreación, prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados conforme a lo establecido en el articulo [sic] 1° [de] la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia unificadora del Honorable Consejo de Estado»; (ii) pagar el «[…] retroactivo de las diferencias dejadas de percibir de las mesadas pensionales causadas […], desde que se interrumpió el fenómeno de la prescripción, hasta su debido pago», de manera indexada; y (iii) dar «[…] cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo, aplicando los ajustes de valor desde la fecha en que recibió la primera mesada. Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses moratorios como lo ordena el artículo 192 […]». Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que «[…] nació el día 18 de abril de 1940, es decir[,] para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 53 años de edad». Que «[…] CAJANAL, le reconoció […] pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución número 31730 de 2004, en cuantía de un salario mínimo legal vigente desconociendo los valores certificados por la entidad empleadora, además dando aplicación parcial de la normatividad de transición […]». Dice que «[…] le fue aceptada su renuncia a partir del 1 de julio de 2005, al cargo de Auxiliar de Servicios Generales de la planta global de cargos de personal administrativo de la Gobernación de Santander, siendo incluida en nomina [sic] a

partir de esa fecha […]». Que pidió de la UGPP «[…] la reliquidación de su pensión vitalicia de jubilación con el fin de que la entidad demandada corrigiera sus yerros y en consecuencia tuviese en cuenta al momento de reliquidar la pensión, el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, es decir; sueldo, prima semestral, prima técnica, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación, prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados». Afirma que con Resolución RDP 8793 de 4 de septiembre de 2012, la UGPP despachó desfavorablemente su petición de reliquidación, contra la cual interpuso recurso de apelación, desatado en la RDP 14977 de 9 de noviembre del mismo año, en el sentido de confirmar la inicial. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 83 y 85 del CPACA; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993; 42 y 45 del Decreto 1042 de 1978 y 45 del Decreto 1045 de 1978. Arguye que «[…] la protección otorgada por el régimen de transición se conecta de forma inescindible con el derecho a la pensión de vejez y, por esta vía, con el derecho fundamental a la seguridad social pues establece unas condiciones más

favorables para acceder al mismo en favor de algunas personas con el fin de no vulnerar mediante la ley posterior una expectativa legítima. En consecuencia, la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados». Que «[…] la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es l[o] que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir[,] aquella según la cual, las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Lo anterior, en aplicación del principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política […]». Agrega que «[…] no existe una razón jurídica válida para omitir la reliquidación pensional que en derecho corresponde, en tanto el reconocimiento que hoy por hoy acepta la entidad demandada conduce a una disminución significativa en los valores de la mesada reconocida al [sic] demandante, causando además detrimento patrimonial y de la misma calidad de vida […]. En consecuencia mediante la integración de los diferentes órdenes normativos se dilucida con

claridad que se debe tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el [sic] accionante, dado que la interpretación errónea que se ha venido haciendo, constituye un factor de desequilibrio en contra del pensionado, la cual ha creado un perjuicio de enormes proporciones a la accionante el cual debe ser resarcido a través de una sentencia que corrija los yerros jurídicos […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 81 a 104). La entidad accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no constituyen situaciones fácticas. Aduce que «[…] en el régimen de seguridad social, se requiere sufragar cotizaciones que correspondan al verdadero salario devengado, porque son éstas la fuente del derecho a las pretensiones en cuantía real, ahora, el reconocimiento de Pensiones, por las cuales no se ha cotizado en su totalidad, genera un desbalance ostensible en el Sistema Pensional en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuya característica principal, es la solidaridad». Que «[…] el Régimen de Transición conserva los requisitos de edad y tiempo de cotización, como en efecto ocurrió con la parte demandante, más [sic] no conserva la inclusión de todos los factores salariales, menos aún, cuando la misma norma con la cual pretende acceder a las pretensiones de la demanda, se consagra expresamente que los factores que se deben tener en cuenta son aquellos que han servido de base para calcular los aportes». 1.6 La providencia apelada (ff. 113 a 137). El Tribunal Administrativo de

Santander, en sentencia de 9 de junio de 2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y condenó en costas a la accionada, al considerar que la «[…] UGPP al establecer la cuantía de la pensión de la señora MEDARDA P[Á]EZ BURGOS con base en lo devengado en el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha en que entró en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, no solo afectó el monto de la pensión de la demandante, sino que además desnaturalizó el régimen de transición, y desconoció el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política». Que, en consecuencia, «[…] tampoco resultan aplicables a la demandante […] los factores prestacionales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 para determinar el monto de su pensión, pues se estaría aplicando de manera indebida las normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que la demandante está cobijada por el régimen de transición previsto en su artículo 36 Ibídem, lo que significa que el régimen pensional que rige su derecho pensional es el anterior a la expedición del Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, esto es, el contenido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por lo que su derecho pensional se consolida con 55 años de edad y 20 años de servicio, en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, el cual para este asunto en particular, va desde el 1 de julio de 2004

al 1 de julio de 2005, teniendo en cuenta la fecha de retiro del servicio de la demandante […]». Que «[…] la demandante […] tiene derecho que se le incluyan en la liquidación de su pensión los factores devengados durante el último año de salarios, que en este caso comprenden además del sueldo o asignación básica, la prima de navidad, prima semestral, prima vacacional, bonificación por servicios prestados, y el subsidio de alimentación […]». No obstante, respecto de la bonificación por recreación, precisa que no constituye factor salarial, de acuerdo con lo fijado por la jurisprudencia. De igual modo, sostiene que la prima técnica «[…] no se ordenará [incluir] en la base de liquidación de la pensión de la [actora], como quiera que dicha prestación, de acuerdo a la certificación de los factores salariales […], fue adquirida por “evaluación de desempeño”, situación que […], solo constituye factor salarial cuando se otorgue con base en estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada». Por último, concluyó que operó la prescripción trienal en relación con las mesadas pensionales causadas con «anterioridad al día 10 de mayo de 2009». 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1. Parte demandante (ff. 148 a 151). Inconforme parcialmente con la anterior sentencia, la accionante, por intermedio de su apoderado, formula recurso de apelación, en el que arguye que «Resulta contrario al principio de favorabilidad desconocer el carácter salarial de la prima técnica, pues en casos como el presente […] se debe dar la interpretación más benéfica de la norma como lo establece el artículo 53 de la carta política».

Que «[…] las horas extras devengadas […] fueron incluidas en la sentencia cuando se ordenó igualmente incluir la totalidad de lo devengado en la reliquidación de la pensión. Sin embargo[,] cuando se enlisto [sic] los factores a tener en cuenta, de ella nada se dijo, condición que según la costumbre de la demandada le permitirá hacer caso omiso en su inclusión, razón que obliga a que se haga la respectiva precisión». 1.7.2. Entidad demandada (ff. 152 a 160 vuelto). La UGPP, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, en el que reitera los planteamientos expuestos en el escrito de contestación, al estimar que «La decisión adoptada […], vulnera el sostenimiento económico del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que administra la [UGPP], porque la diferencia pensional ordenada para su pago en el presente proceso, no se encuentra financiada, porque por los aportes que se ordenó liquidar, no se adelantó la respectiva cotización al Sistema de Pensiones». Que «AL incorporarse servidores como el demandante al sistema de seguridad social se le liquida su pensión con fundamento en lo aportado por el empleador, y los factores salariales determinados en la Ley 100 de 1993, y el decreto 1158 de 1994, y más aun teniendo en cuenta que el demandante adquiere su estatus jurídico bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 […]» (sic). Precisa que «[…] los factores a tener en cuenta en la liquidación de la actora, son los señalados taxativamente en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y no los solicitados».

II. TRÁMITE PROCESAL.

Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 24 de julio de 2014 (ff. 165 y 166 vuelto) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 22 de septiembre del mismo año (f. 178), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 12 de febrero de 2015 (f. 185), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandada (f. 194). La UGPP, por intermedio de apoderado, además de insistir en los argumentos del recurso de apelación, expresa que «[…] la Corte Constitucional mediante la sentencia C-634 de 2011, permite a la administración optar por la decisión que de mejor manera interprete el imperio de la constitución y de la ley para el caso concreto, razón por la cual la Entidad demandada ha decidido continuar liquidando las pensiones de éste [sic] régimen de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores contenidos taxativamente en el Decreto 1158 de 1994». 2.1.2 Parte demandante (ff. 195 a 198). La actora, a través de apoderado, transcribe lo dicho en el recurso de apelación, y agrega que «[…] la prima técnica

enlistada en la normatividad de transición como factor para la liquidación de la pensión […], debe ser tenida en cuenta para la liquidación de la pensión […] conforme a principios como el de favorabilidad, de inescindibilidad de la ley y al mínimo vital». Que «La pensión de vejez, debe ser reconocida en forma proporcional a los valores que ordinariamente percibía el trabajador, pues no tener en cuenta alguno de esos valores percibidos habitual y periódicamente, significa una reducción desproporcional que afecta directamente el mínimo vital».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo asevera la demandada. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso

concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere

superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional1 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19932, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación

del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años 1 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 2 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la

variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01

(4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión

de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas3.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte

traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en