CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00557-01(2065-14)-2018

VINCULACIÓN DE SUPERNUMERARIOS – Procedencia Se puede concluir sobre la figura de los supernumerarios que la administración puede acudir a ella para vincular personal de manera temporal en funciones específicas, con el fin de remplazar vacantes cuando se presenten licencias o vacaciones de los funcionarios titulares en la planta, para resolver necesidades del servicio de la administración que no pueden ser ejercidas por los funcionarios de la entidad por estar ausentes o que nadie desempeña, ya que no hacen parte del ejercicio regular de la organización como soporte a esa carencia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la vinculación de personal supernumerario en la administración pública, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de marzo de 2017, radicación: 0029-14.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 83 / DECRETO 1647 DE 1991 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 1648 DE 1991 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 2117 DE 1992 – ARTÍCULO 112 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 154 / DECRETO 1072 DE 1999 – ARTÍCULO 22

NIVELACIÓN SALARIAL SUPERNUMERARIO DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN CON HOMÓLOGO DE PLANTA – Improcedencia / INCENTIVOS EN LA DIAN – Sólo pueden ser percibidos por el personal de planta de la entidad Se estableció por esta Corporación que no se pueden aplicar los principios «de la

primacía de la realidad sobre las formalidades» lo mismo que «a trabajo igual salario igual» que solicita la actora, para que se surta la nivelación salarial con su hipotético par en la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, por cuanto su vinculación como supernumeraria no es suficiente argumento para cambiar el tipo de vinculación con la entidad accionada, además, existe una normativa que permite ese tipo de vinculación, la cual establece que la misma obedece a las necesidades del servicio de la DIAN y «al plan de lucha contra la evasión y el contrabando», demostrándose además que se cancelaron los salarios y prestaciones sociales correspondientes. (…). La naturaleza propia de la vinculación sin concurso de méritos, sin ingresar ni pertenecer a la carrera administrativa, desempeñando funciones específicas y transitorias acordes con su índole, hace necesariamente que la categoría de los empleados supernumerarios sea diferente a la de los empleados de carrera administrativa y, en consecuencia, aquellos no tienen derecho a reclamar salarios, prestaciones o incentivos iguales a los percibidos por éstos últimos, porque el principio de igualdad, como lo ha advertido la jurisprudencia, se predica entre iguales y, tal como se ha demostrado y analizado ut supra los empleados supernumerarios no son iguales a los empleados de carrera administrativa y la demandante no aportó en el proceso los elementos probatorios que desvirtuaran esa consideración. En consecuencia, a la demandante no le asiste el derecho en lo reclamado, razón por la cual la Sala ordenará revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negará las pretensiones de la demanda, conforme a lo

expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de los incentivos para los supernumerarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, ver:

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Rad: 68001 2333 000 2013 00557 01 (2065-2014)

Actor: BARBARA YANETH PIÑEROS MONTAÑEZ

Demandado: DIAN.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de agosto de 2017, radicación: 3900-14.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1268 DE 1999 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1268

DE 1999 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1268 DE 1999 – ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00557-01(2065-14)

Actor: BÁRBARA YANETH PIÑEROS MONTAÑEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN.

SO. 0189 Ley 1437 de 2011

I. ANTECEDENTES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 13 de febrero de 2014, proferida por el

Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora BARBARA YANETH PIÑEROS MONTAÑEZ contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL - DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, con el fin de que se acceda a las siguientes, 1.- PRETENSIONES PRIMERA. Que se declare la nulidad de los actos administrativos i) Oficio no 1100000202-001756 057564 de fecha 12 de septiembre de 2012, expedido por el Director General de la UAE DIAN mediante el 2

Rad: 68001 2333 000 2013 00557 01 (2065-2014)

Actor: BARBARA YANETH PIÑEROS MONTAÑEZ Demandado: DIAN. cual se negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial por nivelación y reliquidación de prestaciones sociales; de los incentivos por desempeño grupal y por desempeño nacional; el reconocimiento del contrato realidad nacido por el ejercicio de funciones de un empleo de

carrera administrativa de la UAE DIAN desde el momento de la vinculación; y ii) la Resolución No. 009790 de fecha 11 de diciembre de 2012 expedido por el Director General de la UAE DIAN por medio de la cual resolvió el recurso de reposición confirmando en su totalidad la negación y con la cual se agotó vía gubernativa.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración a título de restablecimiento del derecho, se reconozca que los empleos y las funciones efectivamente desarrolladas por la señora BARBARA YANTEH PlÑEROS MONTAÑEZ (…) corresponden a las funciones de

un empleo de carrera administrativa o de planta de la UAE - DIAN, y

que por lo tanto se declare la existencia del contrato realidad y como consecuencia de ello se tenga a BARBARA YANETH PIÑEROS, como servidora pública de la contribución con todos los derechos y prerrogativas de un empleo de carrera administrativa de la UAE DIAN, desde el mismo instante de su ingreso a la entidad, esto es el 04 de febrero de 2004.

TERCERA: Que como consecuencia de la existencia del contrato realidad y a título de restablecimiento del derecho, se tenga a la señora PIÑEROS MONTAÑEZ como servidora pública de la contribución sin solución de continuidad, en calidad de PROVISIONAL de la UAE DIAN, desde el 04 de febrero de 2004, instante de ingreso a la entidad de conformidad con el literal c) del artículo 21 y el artículo 23 del Decreto 1072 de 1999 vigente la (sic) momento del ingreso de mi poderdante y de los artículos 3, 25 numeral 25.2 y 26.3 del Decreto 765 de 2005.

CUARTA: Que como consecuencia de la existencia del contrato realidad conforme a los empleos y las funciones efectivamente desempeñadas por la señora PIÑEROS MONTAÑEZ, y a título de restablecimiento del derecho se reconozca la nivelación salarial y en tal sentido se le reliquide y pague la diferencia salarial y/o asignación básica mensual causada entre el valor inferior a su verdadera asignación salarial en el periodo comprendido entre el año 2006 y el año 2008, nivelándola salarialmente de conformidad con las disposiciones de los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007 y 4050 de 2008 y la normatividad vigente al momento de dicho reconocimiento; y en

consecuencia que se reliquide y pague a la (…) las diferencia en las prestaciones sociales, como son prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones. Bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados (..) QUINTA: Que como consecuencia de la existencia del contrato realidad conforme a los empleos y las funciones efectivamente desempeñadas por la señora PIÑEROS MONTAÑEZ, y a título de restablecimiento del derecho se reliquide y pague a la doctora BARBARA las sumas correspondientes a los incentivos por desempeño grupal y por desempeño nacional, demás emolumentos y prestaciones dejadas de pagar en el periodo comprendido entre el año 2004 y el año 2012, de conformidad con los decretos 1268 de 1999, 4050 de 2008 y demás normas concordante y pertinentes, sumas que deberán ser debidamente indexadas. 3

Rad: 68001 2333 000 2013 00557 01 (2065-2014)

Actor: BARBARA YANETH PIÑEROS MONTAÑEZ Demandado: DIAN. (…) folios 22 y 23 cuaderno 1 – texto de su original)

2. HECHOS Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera: La señora BÁRBARA YANETH PIÑEROS MONTAÑEZ, presta sus servicios en la UAE DIAN desde el 4 de febrero de 20041, en el cargo de Profesional nivel 30 grado 18 con funciones de abogada investigadora sustanciadora de investigaciones disciplinarias y al momento de presentar la demanda2 ocupaba el

empleo de GESTOR II CÓDIGO 302 GRADO 02, desarrollando funciones de abogada vía gubernativa de la División de Gestión Jurídica de la DIAN. A través de la Resolución No. 00595 del 30 de enero de 2004 fue nombrada como supernumeraria en el cargo de Profesional nivel 30 grado 18 a partir del 2 de febrero y hasta el 31 de agosto de 2004 con funciones de abogada investigadora sustanciadora de investigaciones disciplinarias. Resaltó que de manera ininterrumpida y sin solución de continuidad a la demandante se le ha prorrogado su nombramiento como servidora pública de la contribución, todos los cargos que ha ocupado la señora BARBARA PIÑEROS, corresponden a empleos de carrera con nomenclatura y clasificación de la planta global de la DIAN dispuesta en los Decretos 1071 del 26 de junio de 1999, 3626 del 10 de octubre de 2005, 4048, 4049 y 4051 del 22 de octubre de 2008. Precisó que los derechos otorgados a los empleados de planta de la entidad deben ser reconocidos a su vez a la demandante teniendo en cuenta la realidad de su nombramiento y de esta manera garantizar el principio de igualdad entre sus pares. Afirmó que cumplió con las funciones asignadas por la entidad en las resoluciones de nombramiento, de acuerdo con los decretos 1647 y 1648 de 1991 y el decreto 765 de 2005 y 1072 de 1999; y que además ha prestado sus servicios por más de 1 Acta de posesión No 125 obrante a folio 158 del cuaderno de antecedente.

2 Presentación de la demanda ante la oficina de reparto del Tribunal Administrativo de Santander – 31 de mayo de 2013. 4

Rad: 68001 2333 000 2013 00557 01 (2065-2014)

Actor: BARBARA YANETH PIÑEROS MONTAÑEZ Demandado: DIAN. 10 años cumpliendo la jornada laboral de 44 horas semanales, en las mismas condiciones de los empleados de planta. 3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El apoderado de la demandante señaló como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, el artículo 1, 2, 4, 6, 13, 53, 122, 125, y 243.

De la Ley 909 de 2004, artículos 25 y 27. Decretos 1072 de 1999 y 765 de 2005. Al desarrollar el concepto de violación de los artículos en mención se refirió a su inaplicación por parte de la DIAN, habida cuenta de que estos facultaban al Director General de la DIAN para realizar la provisión de empleos de carrera administrativa con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, a través de nombramientos provisionales; sin embargo, a pesar de realizar convocatorias a concurso para ocupar empleos de carrera, optó por vincular a la demandante como supernumeraria. Resaltó que la vinculación de la demandante obedeció a las necesidades extraordinarias del servicio, sin embargo estas se mantuvieron en el tiempo, por lo que la DIAN estaba llamada a utilizar los medios que las normas de carrera y función pública establecen para cubrir esos cargos de manera permanente y no utilizar de manera indiscriminada la figura del supernumerario para el desarrollo de

funciones de manera permanente en la entidad, las cuales están debidamente establecidas en los manuales de funciones de los empleos de carrera administrativa, violando de esta manera los principios constitucionales de carrera.

4 .- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

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Rad: 68001 2333 000 2013 00557 01 (2065-2014)

Actor: BARBARA YANETH PIÑEROS MONTAÑEZ

Demandado: DIAN.

El apoderado de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contestó la demanda3, oponiéndose a las pretensiones de la misma, con base en los siguientes argumentos: La señora BARBARA PIÑEROS MONTAÑEZ no puede ser funcionaria de planta y tampoco se puede declarar la existencia de un contrato realidad, como quiera que no fue nombrada en periodo de prueba, por ascenso, ni mediante selección a través de concurso de méritos, ni con carácter provisional, tal como lo exige la ley para proveer los empleos de la DIAN. Indicó que a ese derecho se accede por medio de concurso, no existiendo otra forma para que un empleado vinculado como supernumerario tenga derecho a los incentivos económicos establecidos en el Decreto 1268 de 1999 de manera directa, tal como lo solicitó la demandante, es decir que solo pueden ser nombrados como empleados públicos de carrera dentro de la planta de personal de esa entidad quienes, previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales para ello. La vinculación del personal - supernumerario dentro de la DIAN, está prevista en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999. El Decreto 1268 de 1999 estableció en

sus artículos 5, 6 y 7 los incentivos de desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional, exponiendo de forma expresa que los mismos no constituirán factor salarial para ningún efecto legal y se determinarán con base en la evaluación de la gestión que se realice cada 6 meses. Los aludidos incentivos solo van dirigidos a funcionarios que ocupen cargos dentro de la planta de personal de la DIAN, sin que puedan asimilarse a los que desempeñan los supernumerarios cuya vinculación se realiza de conformidad con el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999. La demandante no participó en ningún proceso de selección establecido para acceder a un empleo en el sistema específico de carrera de la entidad accionada, razón por la cual no se le vulneró ningún derecho a la igualdad por el carácter de vinculación que tiene con la Unidad Administrativa Especial – Dirección de 3 Folios 623 a 646 de este cuaderno. 6

Rad: 68001 2333 000 2013 00557 01 (2065-2014)

Actor: BARBARA YANETH PIÑEROS MONTAÑEZ

Demandado: DIAN.

Impuestos y Adunas Nacionales. Además, se le han pagado las prestaciones correspondientes acorde con su condición de supernumeraria. En lo referente al supernumerario, dijo que es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para sujetarse a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando éstos se realicen

bajo la modalidad de concurso – curso. Resaltando que solo se vinculan para atender necesidades transitorias.

5.- TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA.

Mediante auto de 6 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander fijó la audiencia inicial para el día 19 de noviembre del mismo año. En la fecha señalada, el a quo celebró la audiencia inicial del proceso de la referencia; en dicha diligencia (i) fue saneado el proceso, (ii) fueron resueltas las excepciones previas y (iii) se fijó el litigio4 de la siguiente manera: «[…] Que la señora BÁRBARA YANETH PIÑEROS MONTAÑEZ presta sus servicios como SUPERNUMERARIO en la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, sin solución de continuidad, desde el 04 de febrero de 2004 y actualmente se desempeña en el cargo de GESTOR II CÓDIGO 302 GRADO 02. Que la demandante cumplía con actividades, tareas y responsabilidades de carácter permanente, de tiempo completo, al igual que los funcionarios de planta de la DIAN, de conformidad con lo previsto en los decretos 1265 del 13 de julio de 1999 y 4048 del 22 de octubre de 2008. Que las funciones desempeñadas por la señora BÁRBARA YANET PIÑEROS MONTAÑEZ son de estructura orgánica y funcional de UAE - DIAN, lo cual difiere con lo señalado por las resoluciones c nombramiento como supernumeraria emitidas por la entidad en I; que señalaba que los objetivos principales del empleo de accionante eran cubrir necesidades de servicio extraordinarias, así como apoyo al

plan de lucha contra la evasión y el contrabando. 4 folios 87 a 91 y CD visible folio 92. 7

Rad: 68001 2333 000 2013 00557 01 (2065-2014)

Actor: BARBARA YANETH PIÑEROS MONTAÑEZ

Demandado: DIAN.

Que a pesar de haber ingresado a la entidad demandada con salario igual al devengado por los funcionarios de planta, en el E 2006 se acogió la disposición contenida en el artículo 4 del Decreto 618 de 2006, fijando una suma inferior a la de su par de planta discriminación que se dio hasta el año 2009 cuando el Decreto 714 este mismo año unificó las escalas salariales de la DIAN. Que la DIAN ha venido cumpliendo las metas fijadas gracias al trabajo1 desarrollado por la totalidad de los servidores públicos de contribución, es decir funcionarios de carrera administrativa y SUPERNUMERARIOS, motivo por el cual a los empleados se les ha cancelado mensualmente el valor de los incentivos desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional dispuestos en el Decreto 1268 de 1999, siendo la demandante excluida de acceder a dicho reconocimiento. Que a pesar de que la vinculación de la señora BÁRBARA Y, PIÑEROS MONTAÑEZ inicialmente obedeció a la necesidad servicio supernumerario, se incumplió con la cláusula; excepcionalidad pues esta se convirtió en regla general al nombrar la accionante de manera consecutiva y sin interrupciones desarrollo de funciones de un empleo de carrera administrativa. Que la accionante fue vinculada por concurso para desempeñar

funciones del régimen disciplinario incluso sanciones a empleados de la DIAN y posteriormente laboraba como abogada de gubernativa7 lo cual se encuentra por fuera del marco supernumerarios. (Texto del original de acta de audiencia inicial folio – 652 a 658) «[…]» 6.- LA SENTENCIA APELADA El 13 febrero de 2014, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 182 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo de Santander, profirió sentencia dentro del proceso de la referencia, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes fundamentos (ff. 761 a 775 de este cuaderno). El Tribunal plasma en su sentencia un recuento normativo y anota que para tener derecho al reconocimiento y pago de los incentivos invocados en la demanda, es necesario acreditar que se ostenta nombramiento como servidor en un cargo de la planta de personal de la entidad, no obstante, la jurisprudencia ha variado, y se ha acogido la tesis de que para acceder a estos incentivos lo que prevalece no es el 8

Rad: 68001 2333 000 2013 00557 01 (2065-2014)

Actor: BARBARA YANETH PIÑEROS MONTAÑEZ Demandado: DIAN. vínculo formal con la administración sino la efectiva labor realizada en aplicación a los principios de igualdad y primacía de la realidad sobre las formas.

Y de acuerdo a las pruebas obrantes en el proceso, el a quo señaló que con la vinculación de la demandante como supernumeraria desde el 2004 se desnaturaliza el objeto con el que fue creada esta figura, pues se distancia

totalmente del carácter temporal de la misma desatendiendo los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional en sentencia C725 de 2000. Así mismo, destacó que las funciones y actividades asignadas a la demandante no obedecían a las necesidades del servicio de carácter extraordinario, sino que se encontraban estrechamente relacionadas con el devenir diario de la entidad. Adicionalmente, advirtió que en la planta de personal de la entidad existen empleos con la misma denominación, nivel y grado a los desempeñados por la demandante en condición de supernumerario, de donde se extrae que entre unos y otros existe una similitud en cuanto a las funciones o actividades a desarrollar; por lo que si existe similitud en las labores no hay motivo para que no la haya en cuanto a la remuneración y las prestaciones, máxime cuando en este caso se desvirtuó el elemento de temporalidad. Lo anterior, en aplicación de los principios y postulados constitucionales y legales que prevalecen en nuestro Estado social de Derecho, con base en un criterio de justicia, igualdad y de protección de los derechos laborales, impone para la Sala dar preponderancia a la naturaleza de la labor realizada sobre el vínculo formal de la demandante con la DIAN, de conformidad con las disposiciones de los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 659 de 2008, 714 de 2009 y decretos posteriores, en los periodos en que la remuneración de la demandante efectivamente hubiese sido menor a la de los empleados de planta de la entidad, independientemente de que hubiera optado por un régimen o por otro, pues si la nueva escala le era más favorable ésa era la que debía aplicársele9.

Adicionalmente en cuanto a la pretensión de que se declare que la vinculación de la demandante fue como funcionaria de la planta de personal de la DIAN, la Sala 9

Rad: 68001 2333 000 2013 00557 01 (2065-2014)

Actor: BARBARA YANETH PIÑEROS MONTAÑEZ Demandado: DIAN. no puede acceder a tal pretensión toda vez que el cargo desempeñado por esta no se encontraba contemplado en la respectiva planta de personal, razón por la cual negó dicha pretensión.

Finalmente, respecto al argumento de que la demandante ingresó a la DIAN por medio de un concurso, es necesario establecer que el mismo se realizó con el fin de establecer, mediante una serie de pruebas y evaluaciones, qué perfiles serían ocupados en condiciones de supernumerarios y no para desempeñar un empleo de carrera administrativa, por lo que tampoco es procedente acceder a la pretensión de declarar la vinculación de la demandante a la planta de la entidad. 7.- RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales interpuso recurso de alzada5, expresó que no está de acuerdo con la decisión adoptada por el tribunal, por las siguientes razones: El fallo impugnado desconoce el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado frente a los temas de la litis, pues en asuntos iguales se ha señalado que los supernumerarios no cumplen con ese tipo de beneficios económicos. El tribunal se equivocó al entender que la prórroga sucesiva de la vinculación de la accionante a la entidad, desdibujó el carácter de transitoriedad propio del personal supernumerario y como consecuencia se le deba asemejar automáticamente a un

empleado de carrera administrativa, pues lo cierto es que dichas prórrogas fueron motivadas por la necesidad de apoyo al servicio. Resaltó que la actora no tiene derecho a la nivelación salarial, pues no desempeñó labores relacionadas con la liquidación, fiscalización y/o cobranzas tareas a las que se encuentra limitado el reconocimiento de los incentivos referidos. 8.- ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA 5 Folios 890 – 904. 10

Rad: 68001 2333 000 2013 00557 01 (2065-2014)

Actor: BARBARA YANETH PIÑEROS MONTAÑEZ

Demandado: DIAN.

Parte demandante: Reiteró lo expuesto en la demanda y agregó que se encuentra probado con las actas que la demandante aprobó los porcentajes a pagar como reconocimiento del incentivo por desempeño grupal y por desempeño nacional.

Parte demandada: Reiteró los planteamientos expuestos tanto en la contestación de la demanda como en el recurso de apelación.

Ministerio Público: No rindió concepto en segunda instancia, según se observa del informe secretarial.

II.- CONSIDERACIONES 1.- Problema jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se contrae a determinar si la señora BARBARA PIÑEROS MONTAÑEZ, en su calidad de supernumeraria de la DIAN, con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, tiene derecho a que se le reconozcan y paguen todas las prestaciones, en la misma calidad que devenga su cargo homólogo en la planta de

personal de la entidad demandada. 2.- Para resolver lo anterior, es necesario que se tenga en cuenta lo siguiente: 2.1.- Naturaleza Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1071 de 1999, la DIAN se encuentra organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que hace que su objeto deba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que indique el ministro del ramo. Cuenta con un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y de clasificación de planta, así como con un sistema específico de carrera administrativa y un régimen disciplinario especial aplicable a sus empleados públicos. 11

Rad: 68001 2333 000 2013 00557 01 (2065-2014)

Actor: BARBARA YANETH PIÑEROS MONTAÑEZ

Demandado: DIAN.

El sistema específico de carrera y los regímenes de administración de personal de los empleados públicos de la DIAN, se encuentran definidos en el Decreto 1072 de 1999, que estableció en su artículo 17 que los empleos de planta de personal de la entidad tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no implica la existencia de empleos de personal supernumerario. El decreto aludido fue derogado mediante el Decreto 765 de 17 de marzo de 2005, dejando vigente el artículo 22 que establece que el personal supernumerario es el que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar

la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personal a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando se realicen bajo la modalidad de curso concurso. 2.2.- Régimen jurídico de los supernumerarios La Constitución Política en su artículo 125 establece la posibilidad con la que cuenta la administración para vincular el personal supernumerario, señalando lo siguiente: «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.» Se tiene entonces que entre los empleos que no son de carrera, están los temporales con las restricciones que imponen las leyes de carrera administrativa, dentro de los cuales se hallan los supernumerarios. Esta clase de nombramiento fue prevista por el Decreto Extraordinario 1042 de 1978, que señaló el sistema de nomenclatura y clasificación, y fijó las correspondientes escalas de remuneración de los empleos, entre otros6, de las Unidades Administrativas Especiales. Al respecto, el artículo 83 previó que: «[…] De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. 6 Además de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos. 12

Rad: 68001 2333 000 2013 00557 01 (2065-2014)

Actor: BARBARA YANETH PIÑEROS MONTAÑEZ

Demandado: DIAN.

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar

actividades de carácter netamente transitorio En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores7. La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales8. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo9. La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse […]». Por su parte el Decreto 1647 de 1991 por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la DIAN estableció en su artículo 14 la forma de vinculación de los supernumerarios, señalando lo siguiente: «Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio. En ningún caso, la vinculación excederá de los seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia

del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual» De la norma citada se extrae que la vinculación del personal supernumerario de la DIAN se realiza para el desarrollo de actividades transitorias que no excedan de 6 meses, excepto cuando la administración requiera de un término superior, caso en 7 La Corte Constitucional mediante sentencia C-401 de 1998 declaró inexequible el aparte subrayado. 8 El aparte subrayado se declaró inexequible en sentencia C-401 de 1998. 9 El artículo 161 de la Ley 100 de 1993 derogó el aparte en negrillas. 13

Rad: 68001 2333 000 2013 00557 01 (2065-2014)

Actor: BARBARA YANETH PIÑEROS MONTAÑEZ Demandado: DIAN. el cual tiene que contar con autorización especial del Ministerio de Hacienda y

Crédito Público. Ahora, el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991 «por el cual se establece el régimen de personal, la carrera aduanera, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, se crea el fondo de gestión aduanera y se dictan otras disposiciones» permite la vinculación de supernumerarios así: «SUPERNUMERARIOS. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vin