CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00646-01(2949-14)-2016

CONTRATO REALIDAD – Relaci(cid:243)n Laboral .Elementos. Prestaci(cid:243)n personal del servicio. Subordinaci(cid:243)n o dependencia. Remuneraci(cid:243)n. El desempeæo de tareas de coordinaci(cid:243)n no desnaturaliza el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios / CONTRATO REALIDAD - No se configura en relaci(cid:243)n con los supernumerarios, por no cumplir con los elementos de la relaci(cid:243)n laboral Esta Corporaci(cid:243)n ha reiterado la necesidad de que cuando se trata de una relaci(cid:243)n laboral, se acrediten fehacientemente los tres elementos que le son propios, a saber: la prestaci(cid:243)n personal del servicio, la remuneraci(cid:243)n y en especial, la subordinaci(cid:243)n y dependencia del trabajador respecto del empleador, as(cid:237) se tenga la apariencia de un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios. Tal posici(cid:243)n se complementa con otra jurisprudencia de esta Secci(cid:243)n en la que se sostuvo, que entre contratante y contratista pod(cid:237)a haber una relaci(cid:243)n coordinada para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, que inclu(cid:237)a el cumplimiento de un horario y el hecho de recibir instrucciones de los superiores o reportar informes sobre resultados, sin que ello significara necesariamente la configuraci(cid:243)n del elemento de subordinaci(cid:243)n. NOTA DE RELATORIA: Sobre la tesis de la coordinaci(cid:243)n en el contrato realidad, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039, C.P., NicolÆs PÆjaro Peæaranda.

PRESCRIPCION DE LOS DERECHOS EMANADOS DEL CONTRATO REALIDAD – TØrmino prescriptivo de tres aæos se cuenta desde la terminaci(cid:243)n del œltimo contrato de prestaci(cid:243)n de servicios En cuanto a la prescripci(cid:243)n de los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, la jurisprudencia ha variado pendularmente, desde negar la prescripci(cid:243)n hasta reconocerla, con varias opciones temporales, de cinco (5) aæos y de tres (3) aæos. Actualmente se ha consolidado el plazo de los tres (3) aæos para reclamar prestaciones sociales en el v(cid:237)nculo laboral por contrato realidad, que se empieza a contar a partir de la fecha de terminaci(cid:243)n del œltimo contrato. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A, sentencia de 7 de abril de 2016, C.P., Gabriel Valbuena HernÆndez, Rad. 1776-14. INCENTIVOS EN LA DIRECCION NACIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIANNo son beneficiarios los supernumerarios, s(cid:243)lo el personal de Planta de Personal La l(cid:243)gica le impone al intØrprete una misma soluci(cid:243)n jur(cid:237)dica, al acoger la tesis “que legalmente está autorizada la distinción entre los servidores de la contribuci(cid:243)n y los supernumerarios de la DIAN, como se ha anotado, y por tanto no existe quebranto por los apartes normativos acusados dado que el análisis en este caso se efectúa sobre diferencia de trato”, para los

incentivos, entonces no se puede llegar ahora en el presente caso a una conclusi(cid:243)n diferente, que ser(cid:237)a contraria, con lo cual deviene en legal el trato diferenciado entre los servidores de planta y los supernumerarios, no solamente sobre los est(cid:237)mulos indicados sino tambiØn en tratÆndose de los salarios o la remuneraci(cid:243)n en general. NOTA DE RELATORIA: Consejo e estado,secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 15 de mayo de 2014, Exp No 2012000159-(0676-12)

FUENTE FORMAL: DECRETO 1268 DE 1999

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

BogotÆ D.C., veintiuno (21) de abril dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 68001-23-33-000-2013-00646-01(2949-14)

Actor: ELODIA GONZALEZ SANMIGUEL

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN- - S E N T E N C I ALa Sala decide el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto, tanto por el apoderado judicial de la parte demandante, como por la parte demandada, contra la sentencia del 27 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedi(cid:243) parcialmente a las sœplicas de la demanda

instaurada por la seæora ELODIA GONZ`LEZ SANMIGUEL, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la actuaci(cid:243)n administrativa por medio de la cual, la DIAN neg(cid:243) la existencia de una relaci(cid:243)n laboral diferente a la de empleada supernumeraria. ANTECEDENTES En forma sintØtica en la demanda seæal(cid:243) las siguientes: PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la seæora ELODIA GONZ`LEZ SANMIGUEL instaur(cid:243) demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander para obtener la nulidad de los actos administrativos -oficio 100000202-001172 del 12 de octubre de 2011 y la Resoluci(cid:243)n 000691 del 2 de febrero de 2012-, en los que se deneg(cid:243) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas, en raz(cid:243)n de su vinculaci(cid:243)n como supernumeraria desde el 3 de diciembre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2011, y como funcionaria temporal desde el 3 de enero de 2012 hasta la fecha de presentaci(cid:243)n de la demanda (17 de julio de 2012). Como consecuencia, y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicit(cid:243) que se declare la existencia del contrato realidad; se tenga a la accionante como funcionaria de planta de la DIAN desde su ingreso a la entidad; se le nivele y pague la diferencia salarial frente al personal de planta; se condene a la parte demandada al reconocimiento de la diferencia prestacional bÆsica fijada para

el cargo que ha venido ocupando; se reliquide la asignaci(cid:243)n salarial “determinada por las funciones efectivamente desarrolladas comparadas con su par de la planta de cargos de la DIAN”, y se disponga el pago de las prestaciones sociales como son primas, vacaciones, bonificaciones, subsidios, auxilios, horas extras, dominicales y festivos laborados, compensatorios, incentivos por desempeæo grupal, desempeæo de fiscalizaci(cid:243)n, desempeæo nacional y a costas, ordenando el cumplimiento de la sentencia en los tØrminos de ley. FUNDAMENTOS F`CTICOS Relat(cid:243) la accionante en el acÆpite de hechos, que labor(cid:243) ininterrumpidamente en la DIAN de la ciudad de Bucaramanga, cumpliendo jornada laboral de tiempo completo y sin soluci(cid:243)n de continuidad; que fue designada y posesionada como supernumeraria, del 3 de diciembre de 2001 al 31 de diciembre de 2011, y como funcionaria temporal desde el 3 de enero de 2012 al 17 de julio de 2012. La accionante destac(cid:243) en su solicitud, que el desempeæo de labores corresponde a funciones permanentes en la entidad, lo cual desbord(cid:243) los l(cid:237)mites de la transitoriedad; le otorg(cid:243) el disfrute de sus vacaciones, y fue evaluada con el mismo instrumento de evaluaci(cid:243)n aplicado a los funcionarios de planta. AdemÆs de ello destac(cid:243), que la diferencia en la naturaleza de los nombramientos no incide en el resultado del recaudo y en la medici(cid:243)n de las

metas para el pago de los est(cid:237)mulos. Mientras a Østos se le cancelaba el valor de incentivos por desempeæo grupal, desempeæo en fiscalizaci(cid:243)n y cobranzas y desempeæo nacional, a los supernumerarios no se les reconoc(cid:237)an dichos valores. Manifiesta que la figura de supernumerarios fue creada en el art(cid:237)culo 83 del Decreto 1042 de 1978 con caracter(cid:237)sticas de temporalidad y excepcionalidad en cuanto a atender funciones extraordinarias, pero que ella no formul(cid:243) ninguna demanda con anterioridad por temor a las represalias y por necesitar el empleo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N La accionante invoc(cid:243) los art(cid:237)culos 1(cid:176), 13, 25, 53 y 122 de la Carta Pol(cid:237)tica; el art(cid:237)culo 83 del Decreto 1042 de 1978; el art(cid:237)culo 22 del Decreto 1072 de 1999 y el art(cid:237)culo 27 de la Ley 909 de 2004. Estim(cid:243), en s(cid:237)ntesis, que la entidad demandada incumpli(cid:243) la anterior normativa y se apart(cid:243) de la jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n, cuando contrat(cid:243) sus servicios como supernumeraria para suplir necesidades administrativas permanentes, para cual debi(cid:243) fijar el tØrmino de duraci(cid:243)n y la asignaci(cid:243)n mensual a pagar, desconoci(cid:243) las caracter(cid:237)sticas de temporalidad

y necesidad del servicio con lo que realmente redujo la carga prestacional por esa modalidad de vinculaci(cid:243)n, desconociendo principios laborales y el contrato realidad. OPOSICI(cid:211)N A LA DEMANDA La DIAN de Santander contest(cid:243) la demanda1 oponiØndose a todas las pretensiones, consider(cid:243) que la actora no tiene ninguno de los derechos reclamados. Si bien reconoce la vinculaci(cid:243)n de la accionante como supernumeraria, seæala que segœn lo previsto en el art(cid:237)culo 22 del Decreto 1072 de 1999 “la persona as(cid:237) nombrada tendrÆ derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de contribuci(cid:243)n”, y niega que dicha vinculaci(cid:243)n se haya visto interrumpida debido a los recesos contractuales. La DIAN de Santander explica, que para ocupar cargos de carrera debe haber sido superado un concurso, lo que no ha sucedido en este caso y las labores realizadas por la seæora GonzÆlez Sanmiguel corresponden al 1 Folios 249 a 264 concepto de personal supernumerario previsto en el Decreto 1072 de 1999. De otra parte, los incentivos que reclama la demandante, consagrados en los art(cid:237)culos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, estÆn destinados solamente para los servidores que ocupen cargos de la planta en la entidad. Con estos referentes, el apoderado de la DIAN aduce, que esta Corporaci(cid:243)n ha cancelado la totalidad de los derechos laborales que le corresponden a la demandante, en aplicaci(cid:243)n de las normas anteriormente invocadas, mÆxime

que no se le fijaron metas en sus funciones para verificar que las hubiere alcanzado. La DIAN de Santander presenta como excepciones a la norma: falta de agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa en cuanto a la pretensi(cid:243)n de declaraci(cid:243)n de la existencia del contrato realidad, pues la actora no lo peticion(cid:243) en el recurso de reposici(cid:243)n radicado en sede gubernativa, y prescripci(cid:243)n trienal de la nivelaci(cid:243)n salarial, en aplicaci(cid:243)n de la jurisprudencia del Consejo de Estado -entre otras-, el expediente 41001-23-31-000-1996-8548-01(0545-02) del 17 de julio de 2008. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia2 del 27 de febrero de 2014, accedi(cid:243) a la mayor(cid:237)a de las pretensiones de la demanda, al declarar la nulidad del Oficio del 12 de octubre de 2011 y de la Resoluci(cid:243)n 000691 del 2 de febrero de 2012, por la cual se resolvi(cid:243) el recurso de reposici(cid:243)n. Seæal(cid:243) ademÆs el a quo en que la sentencia es constitutiva y por ello no reconoce la ocurrencia de prescripci(cid:243)n, motivo por el cual orden(cid:243) el pago de las diferencias salariales y prestacionales reclamadas, tras comparar las sumas percibidas con las de aquellos servidores vinculados a la planta de personal. AdemÆs, conden(cid:243) en costas, fijando las agencias en derecho en la suma equivalente al uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones reconocidas

en la sentencia. El salvamento de voto3 se hizo en relaci(cid:243)n con los incentivos al considerar que no se reœnen los requisitos previstos en el Decreto 1268 de 1999 para su 2 Folios 551 a 559 vuelto 3 Folio 560 reconocimiento, como son las metas establecidas, el ejercicio de las labores correspondientes, la constataci(cid:243)n o relaci(cid:243)n entre ellas y el resultado. RECURSO DE APELACI(cid:211)N La parte demandante expres(cid:243) su inconformidad por la negativa a reconocer los incentivos, al considerar que hay error en la valoraci(cid:243)n de la prueba, motivo por el cual invoca los art(cid:237)culos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, el art(cid:237)culo 8 del Decreto 4050 de 2008, para afirmar que tales normas no exigen una calificaci(cid:243)n del cumplimiento individual de las metas, sino del respectivo equipo, sean supernumerarios o de planta, concluyendo as(cid:237) que se violan los principios de igualdad y equidad. A juicio de la demandada la decisi(cid:243)n del a quo desconoce precedentes del Consejo de Estado que avalaron la legalidad de lo pagado por la DIAN y denegaron las pretensiones en casos similares, para lo cual relaciona siete (7) providencias4. La DIAN de Santander reitera los argumentos de defensa en cuanto a la circunstancia de no desempeæar la demandante un cargo de planta, mientras que hay normas legales que respaldan esta modalidad de vinculaci(cid:243)n laboral,

as(cid:237) como los derechos fijados de manera especial para el personal supernumerario, con la determinaci(cid:243)n de las Æreas y funciones previstas para ellos. AdemÆs, indica la concomitancia de ese rØgimen con la reglas legales establecidas para la vinculaci(cid:243)n en la carrera especial en la entidad, y la preexistencia de fallos de constitucionalidad que respaldan los criterios legales expuestos, junto a la sustentaci(cid:243)n en las normas presupuestales que se les aplica a las diferentes situaciones, esto es, segœn sea el respectivo cargo de planta o supernumerario. La DIAN de Santander tambiØn insiste en el tØrmino de tres (3) aæos fijado para la prescripci(cid:243)n de los derechos laborales, plazo que estÆ previsto en el art(cid:237)culo 151 del C(cid:243)digo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, de acuerdo con lo expresado en la sentencia C-745 de 1999, todo lo cual es 4 Folios 570 a 573 concordante con los art(cid:237)culos 41 del Decreto 3135 de 1969, 102 del Decreto 1848 de 1969 y dos sentencias de esta Corporaci(cid:243)n5. TR`MITE PARA LA SEGUNDA INSTANCIA Como la sentencia que desat(cid:243) la litis en primera instancia fue adversa parcialmente al ente pœblico demandado y al demandante, contra la misma los demandantes interpusieron sendos recursos de apelaci(cid:243)n. Se cit(cid:243) a audiencia de conciliaci(cid:243)n, segœn lo determina el art(cid:237)culo 192 del C.P.A.C.A.,

que se celebr(cid:243) el 07 de mayo de 2014, habiØndose declarado fallida, en la que se profiere la providencia que concede el recurso de apelaci(cid:243)n fijando su efecto suspensivo. En este despacho el recurso es admitido el 03 de septiembre de 2014 (fl. 608) y para presentar alegatos de conclusi(cid:243)n se corri(cid:243) traslado a las partes por tØrmino comœn de ley mediante auto de 12 de mayo de 2015 (fl. 615). ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N La parte demandada (fls. 637 a 641 vuelto) present(cid:243) su alegato de conclusi(cid:243)n seæalando las normas que rigen a la DIAN: art(cid:237)culo 122C.P., art(cid:237)culo 38 de la Ley 489 de 1998, art(cid:237)culo 1” del Decreto 1071 de 1999, Decretos 765 de 2005 que refiere a los empleos supernumerarios entre los de la entidad, decreto 1072 de 1999 sobre carrera e incentivos en la misma, destacando de este Decreto el art(cid:237)culo 22 y de la Ley 223 de 1995 seæala, que el art(cid:237)culo 154 fija las reglas presupuestales de su financiaci(cid:243)n. Sobre los incentivos la parte demandada precisa, que estÆn previstos en forma exclusiva para aquellos servidores que ocupen cargos de planta de personal de la entidad, sea para el grupal, el de desempeæo en fiscalizaci(cid:243)n y cobranzas o nacional, negando esa posibilidad al personal supernumerario

que tiene una vinculación “precaria y espec(cid:237)fica”, sustentando su exposición con providencia de esta Corporaci(cid:243)n6 sobre la legalidad de esa distinci(cid:243)n para el pago, segœn la relaci(cid:243)n que se tenga con la DIAN. 5 Folios 570 a 573 6 Sentencia de 23 de octubre de 2008, Exp. 23-31-000-2003-01429-01, Consejero Ponente Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren El demandante no present(cid:243) alegato en esta instancia y el Ministerio Pœblico guard(cid:243) silencio (fl. 642). CONSIDERACIONES PROBLEMA JUR˝DICO Esta Sala se contrae a determinar, si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento del contrato realidad durante el periodo de vinculaci(cid:243)n a la DIAN, mediante nombramientos como supernumeraria, por mÆs de diez (10) aæos con el consecuente pago de los salarios, prestaciones e incentivos propios de la relaci(cid:243)n laboral del personal de planta. A fin de desatar la cuesti(cid:243)n litigiosa, inicialmente es preciso aludir al desarrollo jurisprudencial en torno a la figura del contrato realidad, el cual efectu(cid:243) la Corporaci(cid:243)n en anterior oportunidad7, para luego del anÆlisis del acervo probatorio definir, si en el caso concreto le asiste la raz(cid:243)n a la accionante en lo que pretende. Por su parte, en varias decisiones esta Corporaci(cid:243)n8 ha reiterado la

necesidad de que cuando se trata de una relaci(cid:243)n laboral, se acrediten fehacientemente los tres elementos que le son propios, a saber: la prestaci(cid:243)n personal del servicio, la remuneraci(cid:243)n y en especial, la subordinaci(cid:243)n y dependencia del trabajador respecto del empleador, as(cid:237) se tenga la apariencia de un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios. Tal posici(cid:243)n se complementa con otra jurisprudencia de esta Secci(cid:243)n en la que se sostuvo, que entre contratante y contratista pod(cid:237)a haber una relaci(cid:243)n coordinada para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, que inclu(cid:237)a el cumplimiento de un horario y el hecho de recibir instrucciones de los 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 19 de enero de 2015, C. P. Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren, Expediente No. 47001-23-33-000-201200016-01 (3160-2013) 8 Entre otros, sentencia de 23 de junio de 2005 proferida en el expediente No. 245 con ponencia del Dr. Jesœs Mar(cid:237)a Lemos Bustamante. superiores o reportar informes sobre resultados, sin que ello significara necesariamente la configuraci(cid:243)n del elemento de subordinaci(cid:243)n9. A diferencia de los anteriores supuestos esta Corporaci(cid:243)n ha venido analizando la relaci(cid:243)n laboral en la modalidad de supernumerario, prevista en normas o regulaci(cid:243)n como rØgimen legal especial, regido por los Decretos 1071 de 1999, 765 de 2005, 1072 de 1999 y las Leyes 489 de 1998 y 223 de

1995, lo que se analizarÆ mÆs adelante. En cuanto a la prescripci(cid:243)n de los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, la jurisprudencia ha variado pendularmente, desde negar la prescripci(cid:243)n10 hasta reconocerla, con varias opciones temporales, de cinco (5) aæos11 y de tres (3) aæos12. Actualmente se ha consolidado el plazo de los tres (3) aæos para reclamar prestaciones sociales en el v(cid:237)nculo laboral por contrato realidad, que se empieza a contar a partir de la fecha de terminaci(cid:243)n del œltimo contrato13. Y en lo que concierne a la vinculaci(cid:243)n laboral del personal supernumerario estÆ determinado, que hay un verdadero rØgimen laboral especial. Las partes han seæalado, con anÆlisis diferente, que hay normatividad para que la DIAN vincule, entre otros, al personal supernumerario, motivo que hace necesario citar el Decreto 1268 de 1999 “Por el cual se establece el rØgimen salarial y prestacional de los servidores pœblicos de la contribuci(cid:243)n de la Unidad Administrativa Especial Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales”, junto a la sentencia en el control de nulidad simple del 15 de 9 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 18 de noviembre de 2003. Expediente No. IJ-0039. Consejero Ponente Dr. NicolÆs PÆjaro Peæaranda. 10 Consejo de Estado. Secci(cid:243)n Segunda. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Expediente No. 2152-06. Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren.

11 Consejo de Estado. Secci(cid:243)n Segunda. Sentencia de 9 de abril de 2014. Expediente No. 131-13. Consejero Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 12 Consejo de Estado. Secci(cid:243)n Segunda. Sentencia de 17 de julio de 2008 que hace un anÆlisis hist(cid:243)rico. Expediente No. 0545-02. Consejera Ponente Dra. Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez. 13 Consejo de Estado. Secci(cid:243)n Segunda. Sentencia de 8 de mayo de 2014. Expediente No. 2725-12. Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren. Sentencia de 7 de abril de 2016. Expediente No. 1776-14. Consejero Ponente Dr. Gabriel Valbuena HernÆndez. mayo de 201414, en la que se analiz(cid:243) la legalidad de lo all(cid:237) dispuesto en los art(cid:237)culos 5, 6 y 7 sobre incentivos, al cuestionar la expresi(cid:243)n relativa a que era solo para personal “de la planta”: Bajo esa (cid:243)ptica y distinci(cid:243)n, que establece tanto el Constituyente como el legislador, tiene sustento el incentivo por desempeæo laboral creado por el art(cid:237)culo 5” del decreto 1268 de 1999 para los servidores de la contribuci(cid:243)n que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gesti(cid:243)n hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes

y objetivos trazados para la respectiva Ærea nacional, regional, local y delegada, tendrÆn derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrÆ exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignaci(cid:243)n bÆsica mensual mÆs la prima de direcci(cid:243)n y la diferencia remuneratoria por designaci(cid:243)n de jefatura que se devengue. De la misma manera, el incentivo al desempeæo en fiscalizaci(cid:243)n y cobranzas creado en favor de los servidores de la contribuci(cid:243)n que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeæen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalizaci(cid:243)n y cobranzas, que como resultado de la gesti(cid:243)n de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas Æreas. IdØntico razonamiento debe hacerse con relaci(cid:243)n al incentivo por desempeæo nacional, creado como la retribuci(cid:243)n econ(cid:243)mica que se reconoce a los servidores de la contribuci(cid:243)n, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeæo colectivo de los servidores de la contribuci(cid:243)n y relacionadas con las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causarÆ por periodos semestrales y darÆ derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho periodo, el cual podrÆ ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que devengue.”, sin constituir factor salarial para ningún

efecto legal. Lo cual significa que quien se encuentre vinculado a la entidad bajo la modalidad de supernumerario no tiene derecho a acceder al incentivo por desempeæo grupal, o al de desempeæo en fiscalizaci(cid:243)n y cobranzas y menos al incentivo por desempeæo nacional, dado que legalmente estÆ autorizada la distinci(cid:243)n entre los servidores de la contribuci(cid:243)n y los supernumerarios de la DIAN, como se ha anotado, y por tanto no existe quebranto por los apartes normativos acusados dado que el anÆlisis en este caso se efectœa sobre diferencia de trato cuyo punto de comparaci(cid:243)n es un trato jur(cid:237)dico diferente por razones potencialmente prohibidas por el art(cid:237)culo 13 de la Constituci(cid:243)n, lo que no se presenta en este caso, lo que lleva a mantener los apartes de las normas acusadas por el actor. 14 Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda. Sentencia de 15 de mayo de 2014, Exp. 11001-0325-000-2012-00159-00(0676-12), Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren. Acci(cid:243)n de nulidad. De lo anterior se advierte que la legalidad en ese tema de los incentivos estÆ definido en la sentencia proferida en control de nulidad o simple nulidad con efectos de cosa juzgada erga omnes, lo que la hace incuestionable en este debate y por lo mismo no admite excepci(cid:243)n de ilegalidad15. AdemÆs, como ha indicado la Corte Constitucional para precisar la noci(cid:243)n de contrato

realidad se basa en una apreciaci(cid:243)n contextualizada del concepto de trabajo y no en una valoraci(cid:243)n inmaterial del mismo.16 Adicionalmente, esa providencia hace el mismo anÆlisis sobre el fundamento jur(cid:237)dico del presente litigio, para averiguar acerca de la nulidad deprecada por la parte demandante en relaci(cid:243)n con las consecuencias salariales y prestacionales previstas en la normatividad sobre la distinci(cid:243)n que se hace entre personal de planta y personal supernumerario, la que define como una distinci(cid:243)n justificada legalmente. Ante unas mismas razones, la l(cid:243)gica le impone al intØrprete una misma solución jurídica, al acoger la tesis “que legalmente estÆ autorizada la distinci(cid:243)n entre los servidores de la contribuci(cid:243)n y los supernumerarios de la DIAN, como se ha anotado, y por tanto no existe quebranto por los apartes normativos acusados dado que el anÆlisis en este caso se efectœa sobre diferencia de trato”, para los incentivos, entonces no se puede llegar ahora en el presente caso a una conclusi(cid:243)n diferente, que ser(cid:237)a contraria, con lo cual deviene en legal el trato diferenciado entre los servidores de planta y los supernumerarios, no solamente sobre los est(cid:237)mulos indicados sino tambiØn en tratÆndose de los salarios o la remuneraci(cid:243)n en general. Dentro de esa l(cid:243)gica es que en esta Corporaci(cid:243)n se han denegado las pretensiones en casos como el que da cuenta la siguiente cita:

Los Supernumerarios contratados de forma transitoria en la Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales, no les asiste el derecho al reconocimiento y pago, de los incentivos y remuneraci(cid:243)n que se reconoce a los funcionarios de planta. Tampoco se desconoci(cid:243) el principio de igualdad, cuya vulneraci(cid:243)n alega la actora, por estimar que su permanencia en el cargo y las funciones desempeæadas eran iguales a las que ejerc(cid:237)an los funcionarios de la planta de personal. 15 Art(cid:237)culo 12 Ley 153 de 1887 16 Corte Constitucional sentencia de tutela T-287/11, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Lo anterior por cuanto a pesar que obra copia del manual de funciones de la Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales, no se encuentra demostrado las funciones desarrolladas por el funcionario de planta de la entidad, motivo por el cual no es posible determinar cuÆles eran las funciones similares desarrolladas, lo cual s(cid:243)lo le generaba el derecho al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales de los empleados de planta, los que evidentemente le fueron reconocidos de conformidad con la ley aplicable a su particular situaci(cid:243)n, tal como se desprende de la Resoluci(cid:243)n 0008249 de 3 de septiembre de 2008. No es posible dar aplicaci(cid:243)n al principio de primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades invocado por la actora, pues si bien es cierto, su nombramiento como Supernumerario, se produjo por parte de la Entidad demandada en diversas oportunidades, mediante los actos

administrativos reseæados y desempeæ(cid:243) funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de –DIAN-, su v(cid:237)nculo con la Administraci(cid:243)n implic(cid:243) la ejecuci(cid:243)n de funciones de carÆcter transitorio, que obedec(cid:237)an a las necesidades del servicio en apoyo de las labores atendidas por el personal de planta, relacionadas entre otras, con el plan de lucha contra la evasi(cid:243)n y el contrabando. De suerte que, en el presente asunto, el tØrmino de duraci(cid:243)n de la designaci(cid:243)n de la actora, por varios meses con interrupciones, como auxiliar de la Administraci(cid:243)n, no fue el que determin(cid:243) su permanencia, pues la misma obedeci(cid:243) a la finalidad de la actividad que desarrollaba17. El anterior precedente constituye la tesis acogida por la Sala para dirimir este litigio en el que los fundamentos fÆcticos y jur(cid:237)dicos del presente asunto son similares. Adicionalmente, el Ministerio Pœblico ha divulgado su criterio jur(cid:237)dico acogiendo esta œltima tesis: Los salarios y prestaciones sociales reconocidas al personal supernumerario de la Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) no pueden equiparse a las reconocidas a los funcionarios de carrera de ese organismo, por cuanto los supernumerarios cumplen funciones de apoyo que no son permanentes, a diferencia de las desempeæadas por quienes hacen parte de la planta de personal de esta entidad. As(cid:237) lo manifest(cid:243) la Procuradur(cid:237)a en un concepto emitido ante el

Consejo de Estado en el marco de una demanda presentada por una ciudadana contra los actos administrativos por los cuales la DIAN le neg(cid:243) el reconocimiento y pago de los incentivos y remuneraci(cid:243)n que se les reconoce a los funcionarios de planta de la DIAN. La demandante consider(cid:243) que a pesar de ser supernumeraria (vinculaci(cid:243)n con funciones temporales) su permanencia en el cargo y las funciones desempeæadas eran iguales a las ejercidas por los 17 Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Sentencia de 24 de octubre de 2012, Exp. 2500023-25-000-2009-00546-01(0600-12), Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rinc(cid:243)n. Acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho. funcionarios de la planta de personal, quienes cumplen labores de carÆcter permanente. En consecuencia, ordenar el pago de prestaciones distintas a las de su empleo, as(cid:237) como ubicarla en otro cargo, implicar(cid:237)a