CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00863-01(2962-14)-2018

PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA – Marco normativo / INCORPORACIÓN

AUTOMÁTICA EN CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DIRECCION DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - Efecto / PRIMA TECNICA POR

FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA - Sólo

son beneficiarios los empleados de carrera vinculados por concurso de méritos [L]os funcionarios de la DIAN que fueron incorporados automáticamente al sistema de carrera administrativa de conformidad con el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, no tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Visto lo anterior, resulta de meridiana claridad para la Sala que a la demandante tampoco le es dable reclamar la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, comoquiera que su incorporación a la demandada fue automática, en virtud del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, lo que en términos de la sentencia de unificación antes referida vulnera el derecho constitucional fundamental a la igualdad en el acceso a la función pública y, de paso, el artículo 125 superior. En consecuencia, como la actora no desempeñó el cargo de profesional en ingresos públicos II nivel 32 grado 21 en propiedad, dado que no acreditó que su inscripción en el régimen de la carrera específica de la DIAN emanara de haber superado satisfactoriamente un concurso de méritos antes del 11 de julio de 1997, fecha de expedición del Decreto 1724 de 1997, no procede el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y

experiencia altamente calificada. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda. C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ 002/16 Radicación 05001233300020120079101 (449913) FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991 / DECRETO 2164 DE 1991 / DECRETO 1724 DE 1997

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00863-01(2962-14)

Actor: OLGA OFELIA VÁSQUEZ BOHÓRQUEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Reconocimiento de prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (ff. 200 a 211 c. ppal.) contra la sentencia de 9 de abril de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander1, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 115 a 138 y 148 a 149 c. ppal.). La señora Olga

Ofelia Vásquez Bohórquez, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio 1000000202-1903 de 5 de octubre de 2012, por el cual la DIAN le negó a la actora el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, y de la Resolución 10083 de 19 de diciembre de 2012, que confirmó la decisión anterior. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reconocer y pagar a la demandante la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada desde las mensualidades no prescritas (10 de septiembre de 2009); y (ii) actualizar las sumas adeudas y pagar costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[…] ha venido laborando para la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales DIAN, desde el día 12 de julio de 1984, hasta la presente, sin que haya existido interrupción alguna de dicha relación laboral, ocupando» empleos del nivel asistencial del 12 de julio de 1984 al 25 de agosto de 1991 y del profesional a partir del 26 de

agosto de 1991. Que «[…] se graduó en pregrado en la Universidad Autónoma de Bucaramanga, como CONTADOR PUBLICO el 7 de Diciembre de 1989, además que ya en vigencia de la relación laboral con la DIAN, cursó estudios de postgrado, en la Universidad Santo Tomás, claustro Universitario que le otorgó el título de ESPECIALISTA EN GERENCIA TRIBUTARIA, el día 25 de noviembre de 1995». Dice que «Durante tiempos en que estuvieron con plena vigencia las normas que establecieron y permitieron la prima técnica para el nivel profesional, 1 Folios 195 a 199 vuelto y CD c. ppal. 2 [ella] desempeñaba un cargo en propiedad, del nivel profesional en la DIAN, cumplía los requisitos establecidos en el Decreto 1661 de 1991 en su redacción original y en su Reglamentario 2164 de 1991, para acceder a la prima técnica, pues para el momento, además del título de formación profesional requerido para dicho cargo, ostentaba el Título de Especialista en Gerencia de Impuestos y para ese momento contaba con más de tres años de experiencia altamente calificada, puesto que venía desempeñándose desde el 26 de agosto de 1991, en funciones directa y específicamente relacionadas con el cargo, como profesional y como especializada, ante diversas Dependencias de la DIAN de Bucaramanga». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 2, 13, 53 y 209 de la Constitución Política; 2 a 6 del Decreto 1661 de 1991; 1 y 3 (letra c)

del Decreto 2164 de 1991; 4 del Decreto 1724 de 1997; y las Resoluciones 3682 de 16 de agosto de 1994 y 8011 de 23 de noviembre de 1995 de la DIAN. Arguye que «[…] no cabe duda que la Dra. VÁSQUEZ BOHORQUEZ cumplía durante la vigencia de las normas, a cabalidad con los requisitos establecidos en los Decreto 1661 de 1991 y 2164 de 1991 y por tanto atendiendo al régimen de transición establecido en el artículo 4 del Decreto 1724 y a la interpretación que al mismo le ha dado el Honorable Consejo de Estado, lo procedente juridicamente [sic] es que se le reconozca el derecho que siempre le ha asistido por haber cumplido los requisitos durante la vigencia de las normas, con la salvedad que atendiendo al régimen de prescripción, se empiece a pagar únicamente desde los últimos tres años, siendo que de ahí hacia atrás habrá prescrito tal derecho. En consecuencia y debido a que la solicitud de reconocimiento negada por la DIAN se hizo y fue recibida por la DIAN el 10 de septiembre de 2012, se habrá de entender que la prima a cobrar será la causada desde el 10 de septiembre de 2009». Que «La decisión de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales DIAN, de negar el otorgamiento de la prima Técnica a la Doctora OLGA OFELIA VÀSQUEZ BOHORQUEZ, pese a cumplir los requisitos establecidos, es un acto arbitrario, injusto e ilegal; cuando así actúa el Director de la DIAN está desconociendo y dejando de

aplicar mandatos constitucionales y legales, esta contraviniendo el afán que tuvo el legislador y el gobierno Nacional de generar incentivos para mantener al servicio del Estado personas de muy buenas calidades y experiencias. La finalidad, que termina siendo ignorada por la DIAN, se ve desde el mismo momento en que el legislador natural al expedir la ley 60 de 1990 incluyó en los numerales 2 y 3 del artículo segundo, facultades al Presidente de la República para que adoptara normas que establecieran sistemas de estímulos para los empleados oficiales, teleología que el ejecutivo 3 Nacional respeta cuando de la lectura del título del Decreto 1661 de 1991 y de los primeros articulos [sic] de los Decretos 1661 y 2164 ambos de 1991, se deduce sin ambages que lo pretendido fue atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 161 a 168 c. ppal.). La entidad accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros deben ser probados y los demás no constituyen situaciones fácticas. Asevera que «En vigencia del Decreto 1661 de 1991 (01 de julio de 1991), la demandante no tenía acreditada una formación avanzada y altamente calificada, pues, de un lado como se desprende de la hoja de vida, el título

profesional como contador público es del 7 de diciembre de 1989 y el título de especialista en Gerencia Tributaria lo obtuvo el día 25 de noviembre de 1995». Que «Se observa según lo anterior que la actora solo acreditó un año, siete meses y 16 días de formación avanzada y experiencia calificada, por lo que así la demandante no cumple con los requisitos establecidos por el precitado Decreto 2164 de 1991 Artículo tercero. Bajo el anterior panorama, no queda otro camino que concluir que la señora Olga Ofelia no puede ser beneficiaria de la prima técnica reclamada, dado que no cumple con los requisitos para ser acreedora de la misma, ya que conforme lo visto, la accionante no es beneficiaria del régimen de transición en esta materia, y al día de hoy, con la modificación impuesta por el Decreto 1724 de 1997, la prima técnica por formación avanzada y altamente calificada no se otorga a personas que desempeñen cargos del nivel profesional, solo es para los niveles asesor, directivo y ejecutivo; razones por las cuales, no hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 195 a 199 vuelto y CD c. ppal.). El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 9 de abril de 2014, negó las súplicas de la demanda, con condena en costas, al considerar que «[…] durante la época de vigencia de las normas que incluían el nivel profesional como beneficiario de la Prima Técnica que aquí nos ocupa, la actora no logra probar el requisito de experiencia altamente calificada, por lo que no le

resulta aplicable el régimen de transición previsto en el Art. 4º del Decreto 1724 de 1997, siendo coincidente la Sala con la postura de la Agencia del Ministerio Público en el sentido de negar las pretensiones de la demanda. En lo que refiere a la solicitud de la parte actora en sus alegaciones en el sentido que la Sala se separe de las jurisprudencia del H. Consejo de Estado que toma como referente la fecha del título de especialización para el conteo de la 4 experiencia altamente calificada y no el de la posesión en cargos del nivel profesional, ha de decir la Sala que se mantiene en el criterio ya reiterado por esta Corporación, radicado 2013-478-00, por la argumentación allí contenida, en todo caso, se explica que en el sistema de fuentes, el precedente jurisprudencial si bien es criterio auxiliar, sigue siendo parte del referido sistema, y teniendo en cuenta que por ser la Ley superior jerárquicamente a la Resolución citada por el apoderado de la demandante, ésta no modifica la interpretación que hace el H. Consejo de Estado del citado Decreto». 1.7 El recurso de apelación (ff. 200 a 211 c. ppal.). Inconforme con la anterior sentencia, la demandante, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] el artículo 29 de la constitución nacional, tiene establecido el debido proceso, como derecho fundamental y que implica todo un plus de garantías, para los administrados, las cuales deben garantizarse en toda clase de actuaciones no solo las administrativas sino las judiciales. De este mandato fundamental, de [sic] resalta que en este caso el juez debe

aplicar la norma preexistente, al caso en estudio, lo cual evita las normas sorpresa y trae consigo el principio de la irretroactividad de la ley. Y es que infringe este derecho fundamental cuando se sorprende a la servidora reclamante, negándole su derecho con fundamento en jurisprudencias proferidas tres o cuatro años después y lo que es más reprochable fundadas, edificadas o soportadas con normas que surgieron a la vida jurídica más de 4 años después, si se considera que fue la Resolución 2227 expedida por la DIAN el 27 de marzo de 2000, la que condujo a que la sección segunda del consejo de estado, fijara nueva línea jurisprudencial, entre tanto que OLGA OFELIA VASQUEZ BOHORQUEZ causó su derecho a obtener prima técnica el 25 de noviembre de 1995, por haber cumplido los requisitos exigidos en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y la resolución 3682 de 1994, si bien para esa fecha contaba con más de tres años de experiencia calificada según lo establecido en la Resolución 3682 de 1994 y contaba con título de formación avanzada». Que «Es merecedor también de reproche que en el análisis que en las jurisprudencias se hace, se citan textualmente contenidos de la Resolución 3682 de 1994, no obstante que inexplicablemente, los parágrafos de su artículo 5, como que regulaban exactamente el tema de duda al definir el concepto de experiencia y las fechas de conteo de la experiencia, no aparecen relacionados, ni tampoco se hace observación alguna sobre su inaplicabilidad; entre tanto sobre la Resolución 2227, (esa que se expidió tres

años después), si [sic] se hacen las referencias textuales, para colegir finalmente que la reglamentación de la DIAN estaba de acuerdo con los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y que por consiguiente el conteo de la experiencia se debe hacer es a partir de la obtención del título de formación avanzada, regla que ni está establecida en los referidos Decretos y que tampoco con meridiana claridad expresa la Resolución 2227, puesto que allí 5 se establece: “adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios”, proposición que igualmente suscita dudas pues que son universitarios también el pregrado y lo segundo que no se sabe si se exige la obtención del título o no. Lo cierto es que, en esos desafortunados fallos, se opta por traer la solución del caso, en una norma expedida mucho tiempo después, en franca contravención de principios como el de irretroactividad derivada del debido proceso constitucional o del de favorabilidad consagrado en el estatuto constitucional del trabajo, pues que estamos en presencia de un conflicto de carácter laboral». Concluye que «[…] la línea jurisprudencial traída para la solución del caso, como soporte, se configura en una contravención de principio del debido proceso, debido a que su soporte es una norma jurídica, como la Resolución 2227 del año 2000, que surge a la vida jurídica, tiempo después de los hechos que suscitan la demanda. El debido proceso enseña, que sobre todo la actividad judicial, debe ejercitarse con apego a la ley, que existe y es conocida, en el momento que surgen al mundo real, los supuestos facticos

[sic], que regula. Así es que dado que el derecho de OLGA OFELIA VASQUEZ BOHORQUEZ y las situaciones del que surge, suceden entre junio de 1991 y junio de 1997, lo mandado es que se de [sic] aplicación a las normas que en ese momento estaban vigentes, es decir los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y la Resolución 3682 de 1994, siendo carente de juridicidad e inconstitucional, resolver los casos con normas inexistentes, traídas del futuro hacia el pasado como se pretende con el fallo, que traen la nueva teoría del conteo de la experiencia altamente calificad [sic], con fundamento en una norma expedida en marzo del año 2000, para resolver un conflicto suscitado en noviembre de 1995. Creemos que la actuación es rayana del principio de irretroactividad de la ley, el que si bien bajo ciertas circunstancias justificadas por la favorabilidad, puede [sic] ser retroactivas, no en este caso atendiendo a que se ventila un caso de naturaleza laboral, el cual también por disposición constitucional goza de amparo, bajo la favorabilidad, debiendo entonces aplicarse según el caso la condición más beneficiosa para el trabajador o inclusive el principio pro-operario, según el caso».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 13 de mayo de 2014 (f. 213 c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de agosto siguiente (f. 220 c. ppal.), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en

cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de abril de 2015 (f. 227 c. ppal.), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada 6 por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 256 a 262 c. ppal.). La actora, a través de apoderado, insiste en los argumentos planteados en el escrito de alzada y agrega que «[…] debe revocarse el fallo y conceder las pretensiones debido a que están dadas las circunstancias que ha establecido la Corte Constitucional para apartarse del precedente judicial, como la existencia de defecto sustancial o material que se presenta cuando la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica o sencillamente cuando estamos ante una vía de hecho». 2.1.2 Entidad accionada (f. 248 a 255 c. ppal.). La demandada, mediante apoderada, reitera los planteamientos expuestos en el memorial de contestación de la demanda. Asevera que «Durante la época de vigencia de las normas que incluían el nivel profesional como beneficiario de la Prima Técnica que aquí nos ocupa, la actora no logra probar el requisito de

experiencia altamente calificada, por lo que no resulta aplicable el régimen de transición previsto en el Artículo 4º del decreto 1724 de 1997, siendo coincidente la sala con la postura de la Agencia del ministerio Publico en el sentido de negar las pretensiones de la demanda. En lo que refiere a la solicitud de la parte actora en sus alegaciones en el sentido que la Sala se separe de la Jurisprudencia del H Consejo de Estado que toma como referente la fecha del título de especialización para el conteo de la experiencia altamente calificada y no el de la posesión en cargos de nivel profesional, ha de decir la Sala que se mantiene en el criterio ya reiterado por esta Corporación, radicado 2013-478-00, por la argumentación allí contenida, en todo caso se explica que en sistema de fuentes, el precedente jurisprudencial si bien es criterio auxiliar, sigue siendo parte del referido del sistema y teniendo en cuenta que por ser Ley superior Jerárquicamente a la Resolución citada por el apoderado de la demandante, esta no modifica la interpretación que el Consejo de estado del citado Decreto» (sic).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si le asiste razón jurídica o no a la demandante para reclamar de la Unidad

Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, de conformidad con lo dispuesto en los

7 Decretos 1661 y 2164 de 1991. 3.3 Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 7 del Decreto 2285 de 19682 creó la prima técnica con el fin de «atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica», con base en la «experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo», que sería asignado por decreto, previo concepto favorable del consejo de ministros y el dictamen del Consejo Superior del Servicio Civil. Luego, el artículo 14 del Decreto 1950 de 19733 mantuvo este reconocimiento para toda la rama ejecutiva del poder público, empero, se determinó su asignación para los empleos de los niveles técnico y ejecutivo. Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 60 de 19904, en cuyo artículo 2 (numeral 3), «De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, re[vistió] al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de [su] vigencia», para «Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y

el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación». Habilitado por la anterior norma, el presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 1991, cuyo artículo 1º redefinió la prima técnica, en los siguientes términos: Corresponde a un incentivo económico que se reconoce a aquellos funcionarios o empleados altamente calificados que se requieren para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo en los 2 «Por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias». 3 «Por el cual se reglamentan los Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil». 4 «Por la cual se reviste el Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional» y dictar otras disposiciones. 8 términos que se establecen en este decreto. Por otra parte, el artículo 2º del citado Decreto previó dos modalidades para el reconocimiento de la prima técnica, así: Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el

cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b) Evaluación del desempeño. Asimismo, el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991 consagró los niveles a los cuales se otorgaría dicha prestación: Para tener derecho al disfrute de una prima técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles. Ahora bien, el Decreto 2164 de 17 de septiembre de 19915, «Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto ley 1661 de 1991», respecto de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, prescribió: Artículo 1º.- Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los

Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional. También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados. […] Artículo 3º.- Criterios para su asignación. La prima técnica podrá 5 Modificados los artículos 3 y 4 por el Decreto 1335 de 1999. 9 otorgarse alternativamente por: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; o b) Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; o c) Por evaluación del desempeño. […] Artículo 4º.- De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años. El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación. Parágrafo. La experiencia a que se refiere este artículo será

calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite. […] Artículo 7º.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto. Sin embargo, mediante Decreto 1724 de 19976, el Gobierno nacional, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, modificó « […] el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado» de la siguiente manera: Artículo 1o. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en 6 Publicado en el diario oficial 43.081 de 11 de julio de 1997. 10 un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público. Artículo 2o. Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar con disponibilidad presupuestal

acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Así mismo, se requerirá certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberán tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público. Artículo 3o. En los demás aspectos, la prima técnica se regirá por las disposiciones vigentes. Artículo 4o. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. Artículo 5o. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 3o del Decreto 1661 de 1991, los artículos 2o, 3o y 5o del Decreto 1384 de 1996, el artículo 5o del Decreto 55 de 1997, el artículo 8o del Decreto 52 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias. De la norma trascrita se desprende que, a través del Decreto 1724 de 1997, se restringió el derecho a la prima técnica en el sentido de que serían destinatarios de ella únicamente quienes estuviesen nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus

equivalentes, esto es, con exclusión de los demás niveles. No obstante, de acuerdo con el artículo 4º del aludido Decreto 1724 de 1997, se respetaron los derechos adquiridos de aquellos servidores que desempeñaran cargos de niveles diferentes a los señalados en él, a quienes se les reconoció prima técnica con anterioridad a su publicación, pues disfrutarían de ella hasta el retiro del servicio o hasta cuando se cumplieran las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. Sobre este punto, esta Colegiatura ha precisado que es viable el reconocimiento de la prima técnica a empleados que a pesar de no habérseles reconocido dicho derecho antes de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 (11