CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00940-02(3302-16)-2017

ACTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN – En cumplimiento de sentencia de tutela / ACCIÓN DE TUTELA – Defensa de los derechos fundamentales de las personas / MEDIO DE CONTROL – Mecanismo idóneo e inequívoco para definir la legalidad de un acto administrativo de contenido prestacional [L]a acción de tutela tiene rasgos propios inspirados en la defensa de los derechos fundamentales de las personas, y sus decisiones de amparo, si bien permean la esfera del juez ordinario, lo hacen de manera excepcional, de modo que distingue el propósito de cada medio de control como el mecanismo idóneo e inequívoco para definir desde el plano de la justicia la existencia de un derecho, como en el sub-lite, donde se discute la legalidad de un acto administrativo de contenido prestacional, asunto que es privativo de esta jurisdicción en virtud del artículo 238 superior. Así las cosas, se respeta el principio del juez natural de la controversia de legalidad. Resulta claro entonces, que al definirse una situación concreta en un acto administrativo a partir de una sentencia de tutela, ello no enerva el control de su juez natural, que no es otro, al contencioso de legalidad respectivo, siendo viable la presente demanda tal como lo concluyó el Tribunal de instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 43 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTICULO 75

PENSIÓN GRACIA – Marco normativo. Antecedente jurisprudencial / PRINCIPIO DE BUENA FE – Devolución de prestaciones periódicas / ERROR DE LA ADMINISTRACIÓN – No puede la administración alegar a su favor su

propia culpa para recuperar dinero recibido de buena fe / UTILIZACIÓN DE DOCUMENTO FALSO, FRAUDULENTO O APÓCRIFO – Desvirtúa la presunción de buena fe Precisa la Sala que ésta clara línea jurisprudencial se ha mantenido para los casos en que se han recibido prestaciones periódicas tales como la pensión de jubilación producto de un error de la administración. La posición así fijada encuentra su razón de ser en el principio de la buena fe, que implica la convicción del ciudadano, en que el acto emanado de la administración está sujeto a legalidad y por ende no tiene que prever que sea susceptible de demanda judicial o revocatoria, pues existe una legítima confianza en la actuación pública dada precisamente por la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos. De acuerdo a lo anterior, tenemos que el principio de la buena fe, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe. Pero, distinta es la situación cuando el reconocimiento del derecho no deviene directamente del error de la administración, en cuyo caso, habrá que analizar situaciones particulares de los actos de los involucrados en la actuación, y la utilidad e incidencia en la producción de los actos definitivos que resolvieron la cuestión. (…) Así las cosas, la utilización de un documento

fraudulento, falso o apócrifo dentro de la actuación administrativa, y que ello desemboque en el reconocimiento de un derecho pensional, permite desvirtuar la presunción de buena fe que gobierna los actos del peticionario, haciendo viable así, la recuperación de los dineros pagados de manera indebida. PENSION GRACIA – Docente nacional / PENSION GRACIA – Marco normativo y jurisprudencial / DOCENTE NACIONAL – El tiempo de servicio no puede ser computado para acceder a la pensión gracia / TIEMPO DE SERVICIO – Insuficiente para ser beneficiario de la pensión gracia / MALA FE – No demostrada [E]ncuentra la Sala que la accionada en ejercicio del derecho fundamental de petición, que es legítimo, pidió a la entidad actora el reconocimiento de la pensión gracia, para lo cual, entre otros requisitos, adujo dos certificados de tiempos de servicio con los que pretendió demostrar la actividad docente en las condiciones previstas en la ley. Inicialmente, el derecho le fue negado por la entidad previsional, e inconforme con tal decisión, el accionado interpuso los recursos gubernativos procedentes, que al ser resueltos, confirmaron el acto principal. Tres (3) años después, el accionado impetró acción de tutela junto con otros docentes, en busca que le fuera ordenado a CAJANAL, el reconocimiento de la pensión gracia, lo cual obtuvo, a través de la sentencia del 7 de abril de 2006, de parte del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga, a que a la postre, desembocó en el reconocimiento de la pensión gracia. (…) De este modo, el

simple ejercicio de la acción constitucional, aun siendo procedente la vía ordinaria para el reclamo del derecho a la pensión gracia, no implica una actuación desleal o temeraria del docente, que creyendo tener el derecho, acude al juez para que se declare así. Entonces, para la Sala, la sentencia estimatoria del togado constitucional, evidencia el ejercicio de las vías legítimas con que cuenta una persona para lograr el reconocimiento de un derecho, debiéndose en todo caso, verificar el cumplimiento de los requisitos de ley para ello, sin que obste el análisis posterior de parte del juez ordinario. Es pertinente aclarar, que en algunas ocasiones la sección segunda de esta Corporación, ha encontrado pruebas o elementos de juicio a partir de los cuales, se desvirtuó la presunción de buena fe que cobija al pensionado demandado, como cuando existe claridad sobre el uso fraudulento de un documento o su producción por tales medios, o cuando existe inducción al error de la Administración de parte del peticionario. Sin embargo, el anterior no es el panorama del presente proceso, pues la carga probatoria del demandante no fue debidamente asumida, ya que en el plenario no existen pruebas que evidencien la mala fe del demandado en la obtención del derecho que le fue reconocido, por lo que es improcedente la recuperación de las sumas pagadas por virtud de acto acusado, así hubiere sido decretada su nulidad por desconocer los preceptos normativos a que debió sujetarse. Recapitulando, el análisis de la Sala dentro de la acción de lesividad donde se persigue la nulidad de un acto de reconocimiento pensional, por encontrar incumplidos los requisitos de ley; debe acompañarse desde la óptica probatoria de elementos indicadores que

la actuación del peticionario fueron determinantes para el error del ente previsional y para la consecución indebida del derecho, lo que no puede presumirse por el ejercicio de la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00940-02(3302-16)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: NICASIO CÁCERES GONZÁLEZ Asunto: Acción de lesividad – Reconocimiento Pensión Gracia - devolución de dineros y presunción de buena fe. ________________________________________________________________ Decide la Sala1 los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 11 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió a la pretensión de nulidad del acto de reconocimiento de la pensión gracia de la accionada y negó las demás suplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social2, en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en modalidad de lesividad, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución 41242 del 18 de agosto de 2006,

proferida por la Asesora de la Gerencia General – Grupo Docentes de CAJANAL, que reconoció al señor Nicasio Cáceres González una pensión gracia a partir del 13 de julio de 1998, en cuantía de $739.316.52, en cumplimiento del fallo de tutela del 7 de abril de 2006, proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga (Magdalena). A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a restituirle todos los dineros cancelados con ocasión al indebido reconocimiento de la pensión gracia, sumas que deberán ser actualizadas a valor presente, y pagadas dentro de los términos indicados en los artículos 192 y siguientes del CPACA. 1.2 Hechos. 1 Ingreso al Despacho para fallo el 16 de junio de 2017, folio 798. 2 En adelante UGPP. Para mejor comprensión del asunto, la Sala resume los supuestos fácticos relevantes descritos por la parte demandante así: Sostuvo, que el 21 de junio de 2000, la demandada solicitó a CAJANAL el reconocimiento de la pensión gracia, la que le fue negada mediante Resolución 30352 del 11 de diciembre de 2000, al considerarse que el tiempo de servicio acreditado para el efecto, debía ser desestimado al tratarse de vinculación nacional; acto que fue confirmado mediante Resoluciones 15454 del 14 de junio de 2001 y 5985 del 29 de agosto de 2002. Precisó, que la demandante y otros docentes, a través de apoderado especial

impetraron acción de tutela, encaminada a que por esa vía constitucional se ordenara a CAJANAL a reconocerles la pensión gracia; la cual fue conocida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga (Magdalena), judicatura que mediante sentencia del 7 de abril de 2006, tuteló los derechos invocados y accedió a lo pretendido. Indicó, que luego de los trámites respectivos, CAJANAL dando cumplimiento a la orden de tutela, expidió la Resolución 41242 del 18 de agosto de 2006, por la cual, le reconoció al demandado la pensión de jubilación gracia, a partir de 13 de julio de 1998, en monto de $739.316.52. Señaló, que la vinculación del demandado inició el 4 de octubre de 1973 como docente nacional, y se extendió hasta el 26 de marzo de 1983, y que solo hasta el 24 de abril de 1984 fue nombrado como profesor nacionalizado al servicio del Departamento de Santander; con lo que el tiempo servido no cumple con las condiciones para que le sea reconocida la pensión gracia, como quiera que el vínculo previo al 31 de diciembre de 1980, fue nacional. 1.3 Normas vulneradas y concepto de violación. La parte demandante citó como disposiciones violadas las siguientes: Los artículos 25 y 128 de la Constitución Política. Las Leyes 114 de 1913; 116 de 1928; 37 de 1933, 33 y 62 de 1985; y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Sostuvo, que el reconocimiento de la pensión gracia de la demandada, desconoce

la normatividad especial que la regula, en tanto se encuentra dirigida a suplir las diferencias salariales entre los maestros del orden nacional con los territoriales, siempre que éstos últimos se hubieren vinculado antes del 31 de diciembre de 1980. Indicó, respecto de este particular, que el demandado no estuvo vinculada como docente territorial o nacionalizada, dado que el certificado de tiempo de servicios del 28 de abril de 2000, informa que fue nombrado como docente nacional a partir del 4 de octubre de 1973, y que dicha relación laboral se extendió hasta el 26 de marzo de 1983 en idénticas condiciones. Así las cosas, precisó que la pensión gracia no está prevista para docentes nacionales, siendo ésta la condición del accionado antes del 31 de diciembre de 1980, por lo que no cumple con el requisito previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 1.4. Contestación de la demanda. La parte accionada contestó la demanda dentro de la oportunidad de ley, en donde manifestó que se opone a las pretensiones, al considerar que el asunto bajo estudio se encuentra amparado bajo el principio de cosa juzgada material, en el entendido que fue un juez de tutela quien ordenó el reconocimiento de la pensión gracia. En ese sentido, arguyó que el acto acusado, fue producto del cumplimiento de la sentencia del juez constitucional, y en este orden, es de ejecución no siendo acusable a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Alegó también, que el instrumento que debió ejercitar la demandante, debió ser el

recurso extraordinario de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por lo que la demanda impetrada es improcedente. Respecto del fondo, precisó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 es claro al permitir que la pensión gracia es viable para los docentes nacionales, en el entendido que aclaró la compatibilidad de ésta, con la pensión por servicios con cargo a la Nación. 1.5 Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 11 de febrero de 2016: i) decretó la nulidad de la Resolución 41242 del 18 de agosto de 2006, proferida por CAJANAL para recocer al accionado una pensión gracia en cumplimiento de un fallo de tutela; ii) negó las demás pretensiones de la demanda; iii) se abstuvo de condenar en costas. Para estas decisiones: Señaló, que conforme a las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 24 de 1947 y 43 de 1975, la pensión gracia es un beneficio al que solo pueden acceder los docentes territoriales o nacionalizados, con el propósito de compensar la diferencia salarial respecto de sus pares nacionales, siempre que se hubieren vinculado antes del 31 de diciembre de 1980. Desde tal panorama, concluyó que el demandado no cumplió con el requisito de la vinculación territorial o nacionaliza antes del 31 de diciembre de 1980, pues, la certificación de tiempo de servicio indicó que prestó sus servicios como docente nacional en el nivel de básica secundaria del 4 de 1973 al 27 de marzo de 1983, tiempo que no debió computarse con el nacionalizado iniciado el 24 de abril de

1984 al 28 de abril de 2000. Respecto del restablecimiento del derecho, precisó que a pesar de la ilegalidad del acto de reconocimiento, en la actuación no se registraron pruebas indicadoras de conducta irregular de parte del accionado hacia la consecución del derecho pensional, y en ese sentido, no se desvirtuó la presunción de buena fe prevista en el artículo 164 del CPACA. 1.6Recursos de apelación. La UGPP, oportunamente interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se acceda al restablecimiento del derecho, consistente en el reembolso por parte de la demandada de las sumas de dinero que le fueron pagadas por virtud del indebido reconocimiento de la pensión gracia. Lo anterior, por cuanto la pensión gracia le fue otorgada al accionado sin el lleno de los requisitos de ley, tal como quedó demostrado en el proceso, donde las certificaciones de servicio dieron cuenta que su vinculación anterior al 31 de diciembre de 1980 fue como docente nacional. En ese sentido, reconoció que la jurisprudencia de ésta Corporación3 y de la Corte Constitucional4 en asuntos relacionados con la devolución de dineros pagados a título de prestaciones periódicas, ha sido pacifica en el sentido de predicar la presunción de buena fe; no obstante, ha reconocido que no se trata de un principio absoluto, que bien puede admitir prueba en contrario, como cuando es apreciable un fraude colectivo en uso de la acción de tutela, en circunstancias anómalas a donde se acude a un juez lejano al lugar de prestación del servicio o del domicilio

del actor. Por su lado, la parte demandada también apeló la sentencia de primera instancia con la intención de que se revoque y en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda, reiterando la cosa juzgada material de la causa, en el punto que la presente controversia, fue resuelta por un juez de tutela, y que dicha sentencia no fue impugnada ni seleccionada para revisión de parte de la Corte Constitucional. Agregó también, que el acto acusado es de ejecución, y por ende, la demanda no debió ser estudiada de fondo, porque la jurisprudencia de ésta Corporación es clara en restringir el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a este tipo de actos. Mostró su desacuerdo con lo señalado por el Tribunal en el sentido de que los tiempos servidos en establecimientos del orden nacional no son hábiles para el reconocimiento de la pensión gracia, pues de una interpretación teleológica de las Leyes 116 de 1928, 37 de 1933, interpretadas en el marco de la Ley Orgánica 39 de 1903, debe concluirse que el legislador extendió la pensión gracia con tiempos nacionales. Respaldó la anterior afirmación con el hecho de que conforme al artículo 3º de la Ley 39 de 1903, la educación primaria era competencia de los departamentos y la educación normalista, inserta dentro de la instrucción secundaria y la inspectoría o supervisión educativa, estaban a cargo de la Nación. Señaló que a partir de 1928, con la Ley 116, la pensión gracia se extendió a empleados y profesores de las Escuelas Normales y de Inspectores de Instrucción Pública y si la Instrucción

3 Sentencia del 1º de septiembre de 2014, exp. 3130-13, CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 4 Sentencia T-218 de 2012 Normalista y la Inspectoría eran servicio nacional, debe inferirse que el Legislador de 1928, quiso hacer partícipes de la pensión gracia a educadores que dependían y dependen de la Nación. Concluyó, manifestando que la interpretación del a quo es discriminatoria y vulnera los artículos 13 y 53 de la Constitución Nacional y según sus argumentos, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, no sólo está dirigido al personal docente nacionalizado, sino también al personal docente nacional. 1.7Alegatos de segunda instancia y Concepto del Ministerio Público. Las partes demandante y demandada presentaron alegados de cierre con los mismos argumentos expuestos en sus recursos de apelación. El agente del Ministerio Público ante esta Corporación, se abstuvo de emitir concepto. Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se tiene en cuenta las siguientes,

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

2.1 Problema Jurídico. De acuerdo con los cargos formulados en las alzadas interpuestas contra la sentencia de primera instancia, la Sala encuentra que el asunto se contrae a establecer si para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, es posible computar tiempos servidos como docente nacional. Así mismo, y en caso que sea negativa la respuesta al anterior, deberá esclarecerse si en este caso se desvirtuó la presunción de buena fe que ampara al

demandado, y si en consecuencia es procedente ordenar la devolución de las sumas percibidas en virtud de la orden de reconocimiento de la pensión gracia, efectuada a través del acto cuya nulidad decretó el a quo. Para resolverlo, la Sala; analizará; i) el contexto normativo de la pensión gracia; ii) el principio de buena fe, y el tratamiento jurisprudencia con relación al recibo de dineros por concepto de prestaciones periódicas, y iii) resolverá el caso concreto. No obstante, se observa que el acto acusado fue proferido en cumplimiento de una sentencia de tutela, y ello, debe esclarecerse previamente la posibilidad de ser estudiada su legalidad por parte de esta jurisdicción. 2.2 Actos susceptibles de control.- El acto administrativo, constituye la expresión de voluntad unilateral de la Administración destinada a producir efectos en el mundo jurídico, y que dependiendo el ámbito en que éstos se extienden, pueden ser de contenido general o particular. Los actos particulares, se distinguen claramente porque los efectos proseguidos a partir de su expedición son verificables en una situación concreta que se crea, se modifica o se extingue, de suerte que los mandatos contenidos en él solo afectan al interesado. De lo anterior, se colige que solo aquellos actos que produzcan efectos tienen trascendencia material para verificarse su contenido en sede gubernativa y judicial en uso de los mecanismos previstos por el legislador, de ahí que, normativamente reciban el calificativo de actos definitivos5 al decidir la actuación de manera directa o indirecta, y como tal, son los únicos pasibles de ser acusables.

En el opuesto, encontramos actos administrativos que la doctrina ha denominado como de cumplimiento o ejecución, en los cuales, no se contiene una expresión de voluntad proveniente de la administración, sino la orden concreta de un juez que para cobrar ejecución requiere de su puesta en práctica por la autoridad que está obligada a cumplirla. Es entonces, el instrumento jurídico a través del cual la administración materialmente cumple la orden dada por un funcionario judicial dentro de una providencia. De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que el acto de ejecución carece de control por vía de acción, lo cual se adecúa a la 5 Artículo 43, Ley 1437 de 2011. definición ya expuesta, y así mismo a su tratamiento procesal dentro del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyas reglas adjetivas impiden que sea susceptible de discusión gubernativa6. Bajo este entendido, el acto de ejecución no es pasible de control jurisdiccional a menos que al materializar la orden dada por el juez, la autoridad desborde los estrictos lineamientos de la sentencia, en cuyo caso, el perjudicado quedará habilitado para discutir en juicio la situación nueva generada por parte de la administración. En este orden, los actos administrativos que no crean, ni modifican la situación jurídica de una persona son considerados como actos de ejecución, los cuales están destinados a dar cumplimiento a un fallo proferido por un juez constitucional. En este sentido la Corporación ha dicho7: “Los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional

se encuentran excluidos de dicho control, toda vez que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación, pues solo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones”. No obstante lo anterior, en pronunciamiento del 14 de febrero del 20138 esta Sala explicó que a pesar de que el acto administrativo sea de ejecución al ser expedido para dar cumplimiento a una sentencia, es eventualmente acusable, porque el mecanismo de tutela que es su origen, es de naturaleza diferente a los medios de control de la jurisdicción contenciosa, y por lo tanto, si es posible presentar una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En este aspecto precisó: “Aunque resulta probado que la resolución objeto de la controversia tiene la connotación de acto de ejecución, debido a que fue proferida en cumplimiento de una sentencia, es claro que la misma fue impartida en un trámite de tutela, que resulta ser de distinta naturaleza a la acción ordinaria, lo cual hace que sea posible interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción contenciosa, quien es competente para estudiar la legalidad de los 6 Artículo 75 CPACA. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Ligia López Díaz, providencia del 30 de marzo de 2006, Radicación número: 25000-23-27-0002005-01131-01(15784). Ver también sentencias del 15 de noviembre de 1996, exp. 7875, C.P. Consuelo Sarriá Olcos, del 9 de agosto de 1991, exp. 5934 C.P. Julio Cesar Uribe Acosta y del 14

de septiembre de 2000, exp. 6314 C.P. Juan Alberto Polo. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B.

Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Fecha 14 de febrero de 2013, Radicación 250002325000-2011-00245-01 (2634-11) actos administrativos. (…).

En este mismo sentido esta Corporación se ha pronunciado en sentencia del 25 de octubre de 20119: (…) “Es cierto que la resolución de reconocimiento de la pensión fue expedida en cumplimiento de la sentencia que definió una acción de tutela, en un proceso en que se encontró amenaza o vulneración de derechos fundamentales, no obstante, es importante recordar que la acción de tutela está dirigida a proteger derechos fundamentales, sin que nada obste que el juez competente conozca de las demandas en contra de actos administrativos y decida si estos se ajustan a la legalidad o no.” (…) De esta manera, la acción de tutela tiene rasgos propios inspirados en la defensa de los derechos fundamentales de las personas, y sus decisiones de amparo, si bien permean la esfera del juez ordinario, lo hacen de manera excepcional, de modo que distingue el propósito de cada medio de control como el mecanismo idóneo e inequívoco para definir desde el plano de la justicia la existencia de un derecho, como en el sub-lite, donde se discute la legalidad de un acto administrativo de contenido prestacional, asunto que es privativo de esta jurisdicción en virtud del artículo 238 superior. Así las cosas, se respeta el principio del juez natural de la controversia de legalidad.

Resulta claro entonces, que al definirse una situación concreta en un acto administrativo a partir de una sentencia de tutela, ello no enerva el control de su juez natural, que no es otro, al contencioso de legalidad respectivo, siendo viable la presente demanda tal como lo concluyó el Tribunal de instancia. 2.3 Contexto normativo de la pensión gracia. La pensión gracia fue creada por la Ley 114 de 191310 para los educadores que cumplan 20 años de servicio en establecimientos educativos oficiales del orden territorial o nacionalizado, y 50 años de edad, siempre y cuando demuestren haber ejercido la docencia con honradez, eficacia, consagración, observando buena conducta. Esta prestación es compatible con la pensión de jubilación. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”

Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011) radicación número: 11001-03-15-000-2011-01385-00 actor: Caja Nacional de Previsión Social Cajanal - Eice en Liquidación Acción De Tutela. 10 “Que crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela.” Así, en sentencia de 29 de agosto de 1997, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, con ponencia del Consejero Nicolás Pájaro Peñaranda, se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia en los siguientes términos11: “El numeral 3º. Del artículo 4º. Ib. prescribe que para gozar de la gracia de la pensión es preciso que el interesado, entre otras cosas,

compruebe “Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional…”. (En este aparte de la providencia se está haciendo referencia a la Ley 114 de 1913). Despréndase de la precisión anterior, de manera inequívoca, que la pensión gracia no puede ser reconocida a favor de un docente nacional, pues constituye requisito indispensable para su viabilidad que el maestro no reciba retribución alguna de la nación por servicios que le preste, o que no se encuentre pensionado por cuenta de ella. Por lo tanto, los únicos beneficiarios de tal prerrogativa eran los educadores locales o regionales.” (Negrillas fuera de texto original). De conformidad con la normativa que dio origen a la pensión gracia, y la interpretación jurisprudencial efectuada en la materia por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado, con el valor coercitivo que ello implica, es posible concluir que esta prestación se causa únicamente para los docentes que cumplan 20 años de servicio en colegios del orden departamental, distrital, municipal o nacionalizados, sin que sea posible acumular tiempos del orden nacional. En este orden, es preciso tener en cuenta, que la Ley 91 de 1989 (por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), señaló en su artículo 15 que: “Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubiere desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá

reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aun en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.” De lo anterior, se infiere que el derecho a la pensión gracia lo mantienen los docentes nacionalizados y territoriales que se hubieren vinculado hasta el 31 de diciembre de 1980, descartándose así para aquellos que siendo nacionales 11 Expediente No. S-699, Actor: Wilberto Therán Mogollón. hubieren sido nombrados dentro de dicho límite temporal. Es claro entonces, que el tiempo de servicio corresponde a 20 años que deben ser prestados exclusivamente en instituciones educativas territoriales o nacionalizadas. Lo anterior, constituye un referente inequívoco que no cambió al clarificarse la compatibilidad de la pensión gracia con la de jubilación, pues la ley fue clara en que los demás requisitos para su reconocimiento debían acreditarse, es decir, la prestación efectiva en la docencia territorial o nacionalizada por espacio de al menos 20 años y 50 años de edad. El docente, como el profesional dedicado a la enseñanza a cargo del Estado en los diversos niveles de la educación, corresponde a un verdadero empleado público de naturaleza especial, que tiene una relación laboral legal y reglamentaria, que se vincula a través de acto administrativo emitido por la autoridad nominadora competente, y que debe tomar posesión de su cargo, conforme lo disponen los artículos 1º y 4º del Decreto Ley 2400 de 196812, en concordancia con el artículo 3º del Decreto Ley 2277 de 197913.

En cuanto al tiempo de servicio y al tipo de la vinculación requerida para tener derecho a la pensión gracia, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado respecto de su prueba: “En principio, para efectos de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN GRACIA (DOCENTE) se deben analizar los t