CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00984-02(0904-16)-2018

NUEVA PETICIÓN – Efectos / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO En aquellos asuntos donde se dejó de impugnar una decisión que quedó en firme y nuevamente se radica otra petición con el objeto de obtener un pronunciamiento sobre un asunto ya resuelto, se entiende que esa solicitud posterior que verse sobre los mismos puntos contenidos en tal acto constituye una pretensión de revocatoria directa, no obstante, ni esta solicitud ni la respuesta que la administración emite tienen la fuerza de revivir los términos para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo prescribe el artículo 96 del CPACA. . NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sección Segunda, 17 de abril de 2013,. Rad 2009-01091.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 96

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00984-02(0904-16)

Actor: NERIS MENDOZA LASCARRO

Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA – CONCEJO MUNICIPAL

DE BARRANCABERMEJA.

Ley 1437 de 2011. Auto interlocutorio O-007-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra el auto proferido el 4 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró probada la excepción de caducidad del medio de control.1 ANTECEDENTES Demanda.2 1 Fols.253 a 256. 2 Fols. 1 a 24. La señora Neris Mendoza Lascarro, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para solicitar la nulidad del acto administrativo CIOFI-F-002 del 1.º de abril de 2013 proferido por el Concejo Municipal de Barrancabermeja. La demandante se desempeñó como concejal del Municipio de Barrancabermeja y durante el periodo 2004 a 2007 le fueron reconocidos y pagados los honorarios de conformidad con los dispuesto en la Ley 136 de 2 de junio de 19943, es decir, por cada sesión asistida un día de salario básico del alcalde. El 27 de febrero de 2013, la actora formuló reclamación ante el Concejo Municipal de Barrancabermeja para que conforme al artículo 20 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20004 le fueran reajustados sus honorarios causados durante el periodo electoral antes citado, los cuales debían ser reconocidos y pagados teniendo en cuenta la inclusión de todos los factores salariales que para ese momento percibía el alcalde de dicho ente territorial. A través de oficio CIOFI-F-002 de 1º de abril de 20135, el Concejo Municipal de Barrancabermeja dio respuesta al derecho de petición, por medio del cual concluyó que no era posible acceder a la pretensión de reajuste de honorarios.

Contestación: 6

El Municipio de Barrancabermeja se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló entre otras, la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Indicó que de conformidad con lo establecido en el artículo 132 de la constitución y 65 de la Ley 136 de 1994 los honorarios a los que tienen derecho los concejales por su asistencia a reuniones plenarias no tienen carácter de remuneración laboral, ni constituyen derecho alguno para efectos de reconocimiento de prestaciones sociales, en consecuencia los actos o resoluciones que reconocen estos honorarios están sujetos a la regla de caducidad de 4 meses en atención al artículo 136-2 del CPACA. Precisó que no es jurídicamente viable revivir términos con la presentación de solicitudes extemporáneas en sede administrativa, toda vez que los honorarios se hacen exigibles una vez se haya finalizado el periodo de trabajo, es decir que la prescripción (sic) empieza a correr al día siguiente del vencimiento del plazo para pagarlos. 3 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 4 “Por la cual se reforma parcialmente la ley 136 de 1994, el decreto extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gato público nacional”. 5 Fols. 37 a 42 6 Fols 164 a 173

LA PROVIDENCIA APELADA7

El Tribunal Administrativo de Santander a través de auto de 4 de febrero de 2016

en audiencia inicial en la etapa de excepciones previas (art.180-6 CPACA), declaró probada la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso. Consideró que si bien es cierto la caducidad se empieza a contar a partir de la notificación del acto administrativo demandado, lo cierto es que para el caso materia de estudio por tratarse de una reclamación frente a una liquidación de honorarios, la caducidad debe contarse desde el momento en que estos se causaron y liquidaron y no desde la respuesta a la petición que presentó 6 años después. Indicó que la demandante al momento de haber concluido el mandato constitucional el 27 de diciembre de 2007, contaba con 4 meses a partir de aquella fecha, o de la fecha en que hayan liquidado sus últimos honorarios, para hacer exigible el reajuste de los mismos. Así mismo, la petición de la señora Neris Mendoza Lascarro de fecha 27 de febrero de 2013, se elevó cuando ya había vencido el término de 4 meses para demandar el reajuste de sus honorarios, pretendiendo con tal petición revivir términos frente a una situación jurídica que ya se encontraba consolidada.

RECURSO DE APELACIÓN8

La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión anterior e indicó que en atención a una providencia del Consejo de Estado, en los casos de concejales es procedente que con posterioridad, dentro del término de prescripción del derecho, solicite la reliquidación de sus honorarios, sin que con ello se incurra en una pretensión para revivir términos. Afirmó que elevó la petición ante la demandada y frente a la respuesta negativa,

instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, además señaló que el término de prescripción para reclamar los derechos se encuentra en el Código Civil, el cual es de 10 años y no el de 3 años como en los asuntos laborales. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad a lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,9 el Consejo de Estado es 7 Folios 147 a 148 cuaderno principal 8 Fol. 255 (anverso) 9 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 4 de febrero de 2016 que rechazó por caducidad la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Problema Jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: ¿Para reclamar el reajuste de los honorarios que como concejal del Municipio de Barrancabermeja se cancelaron a la señora Neris Mendoza Lascarro, se debió demandar el acto administrativo contenido en el oficio CIOFI-F-002 DE 1º de abril de 2013, o por el contrario, debió demandar las resoluciones a través de las cuales se le reconocieron los honorarios para los años 2004 a 2007? Dilucidado el asunto anterior debemos resolver

¿Operó el fenómeno de caducidad en el presente asunto? Primer problema jurídico ¿Para reclamar el reajuste de los honorarios que como concejal del Municipio de Barrancabermeja se cancelaron a la señora Neris Mendoza Lascarro, se debió demandar el acto administrativo contenido en el oficio CIOFI-F-002 de 1º de abril de 2013, o por el contrario, debió demandar las resoluciones a través de las cuales se le reconocieron los honorarios para los años 2004 a 2007? La tesis que sostendrá la Subsección es la siguiente: La señora Neris Mendoza Lascarro debió demandar las resoluciones por medio de las cuales se le reconocieron los honorarios para los años 2004 a 2007, en consecuencia la demandante con la petición que elevó en el año 2013 y que originó el oficio CIOFIF-002 de 1.º de abril del mismo año, lo que pretendió fue revivir los términos para presentar posteriormente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se amplían a continuación las razones respectivas: Esta Sección ha considerado que una vez vencido el plazo para demandar la nulidad del acto particular que definió la situación jurídica del interesado, la parte demandante no puede pretender revivir los términos de caducidad, así: instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de las peticiones de cambio de radicación de un proceso o actuación, que se podrá disponer excepcionalmente cuando en el lugar en donde se esté adelantando existan circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales o la seguridad o integridad de los intervinientes. Adicionalmente, podrá ordenarse el cambio de radicación cuando se adviertan deficiencias de gestión y celeridad de los procesos, previo concepto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. PARÁGRAFO. En todas las jurisdicciones las solicitudes de cambio de radicación podrán ser formuladas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. « […] En estos términos el demandante debió comparecer ante la jurisdicción con el fin de obtener la nulidad de los actos primigenios que afectaron su situación particular ajustándose a los plazos establecidos por el legislador para que no quedase indefinidamente sometida su situación a una controversia jurídica, y de encontrarse violatorios de normas superiores, excluirlos del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado, tal como lo prevé el artículo 136 del Decreto 01 de 1984. 10 Además, en gracia de discusión, de accederse a la nulidad de los actos acá demandados, quedarían indemnes los efectos de los actos primigenios, razón que evidencia con más fuerza la indebida formulación del libelo demandatorio. En conclusión, cuando lo solicitado es la declaratoria de nulidad de actos administrativos, la determinación exacta y precisa de lo que se demanda,

exige la inclusión de todos aquellos actos que constituyan y contengan la voluntad de la administración, para mantener la coherencia y unidad entre los actos jurídicos que permanezcan vigentes en el ordenamiento luego de proferido un fallo judicial, so pena de obtener una decisión inhibitoria […]»11. Bajo el anterior entendido, resulta claro que por el hecho de haberse dejado de impugnar las decisiones que definieron la situación jurídica de la demandante, esto es, las resoluciones que ordenan los honorarios y, al radicar luego de más de 6 años una petición ante la administración sobre este mismo punto, se desconoce lo que se denomina como cosa decidida en materia administrativa. Esta Sección, sobre este punto, hizo el siguiente pronunciamiento12 : «[…] Significa lo anterior, que se provocó un nuevo pronunciamiento de la administración, desconociendo que ya existía lo que se denomina cosa decidida en materia administrativa, cualidad otorgada al acto administrativo, una vez cumplida todas las etapas de su procedimiento cuya decisión conclusiva solo puede ser cuestionada en sede judicial a través del proceso contencioso administrativo. Esta institución va de la mano con el privilegio de la decisión previa de la administración que descansa en lo dispuesto en el artículo 64 del Decreto 01 de 1984, norma aplicable al caso13 […]. En esta línea, no era procedente suscitar un nuevo pronunciamiento de la administración ni mucho menos con base en este ejercitar a la administración, pues como se dijo ocurrió el fenómeno de la cosa decidida administrativa, situación que deviene en la ineptitud sustantiva de la demanda al demandarse un nuevo acto administrativo desconociendo la

existencia de un acto anterior que decidió la causa petendi en sede administrativa […]». En efecto, lo que procura en este asunto la parte demandante, es solicitar la nulidad del oficio que profirió la administración en el año 2013, como consecuencia de haber dejado de impugnar aquellos actos que le reconocieron los honorarios 10 Nota fuera de texto: Hoy artículo 164 del CPACA término para presentar la demanda. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado 25000-23-25000-2011-01002-01 (2143-2013). 12 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. 17 de abril de 2013. Demandante: Rose Mary García. Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. Expediente 2009-01091. 13 Nota fuera de texto: Ahora artículo 89 del CPACA. para los años 2004 a 200714, es decir, pretendió un nuevo pronunciamiento por parte la administración con el objeto de poder demandar dicho acto administrativo ante esta jurisdicción. Es importante precisar que en aquellos asuntos donde se dejó de impugnar una decisión que quedó en firme y nuevamente se radica otra petición con el objeto de obtener un pronunciamiento sobre un asunto ya resuelto, se entiende que esa solicitud posterior que verse sobre los mismos puntos contenidos en tal acto constituye una pretensión de revocatoria directa, no obstante, ni esta solicitud ni la respuesta que la administración emite tienen la fuerza de revivir los términos para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como

lo prescribe el artículo 96 del CPACA. 15

En conclusión: Para reclamar el reajuste acá pretendido la señora Neris Mendoza Lascarro debió impugnar las resoluciones a través de las cuales se le reconoció los honorarios que como concejal del Municipio de Barrancabermeja devengó para los años 2004 a 200716 .

Segundo problema jurídico ¿Operó el fenómeno de caducidad en el presente asunto? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Teniendo en cuenta que los actos administrativos que se debieron demandar datan de los años 2004 a 2007 y que se presentó la demanda el 22 de octubre de 2013, resulta claro que operó el fenómeno de la caducidad en presente asunto, como se explica a continuación. La caducidad ha sido considerada como un instrumento a través del cual se limita el ejercicio de los derechos individuales y subjetivos de los administrados, en desarrollo del principio de la seguridad jurídica, bajo criterios de racionalidad y suficiencia temporal para la reclamación judicial de los derechos. Por consiguiente, esta figura no debe considerarse en forma alguna como una violación o desconocimiento de la garantía constitucional del libre acceso a la administración de justicia. Así mismo, esta Sección indicó que « [...] la caducidad comporta el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción, y constituye un instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre individuos, y entre estos y el Estado. El acceso a la administración de justicia, garantizado con el establecimiento de diversos procesos y jurisdicciones, conlleva el deber de un ejercicio oportuno, razón por la cual, se han establecido legalmente

términos de caducidad para racionalizar el ejercicio del derecho de acción, so pena de que las situaciones puedan ser ventiladas en vía judicial […]»17 14 Resoluciones que fueron aportadas en CD visibles a folio 183 de la actuación. 15 Así se refirió en la providencia de 24 de julio de 2008, de la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, C.P. Jesús María Lemos Bustamante interno (0841-2015). 16 Resoluciones visibles en el CD a folio 183. 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Gustavo E. Gómez Aranguren (E), Sentencia de ocho (8) de mayo de dos mil catorce (2014). Radicación número: 08001De igual modo, el artículo 164 del CPACA señala:

ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La

demanda deberá ser presentada: […]

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; […]» De la normativa en cita se puede concluir que para presentar demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento debe efectuarse dentro del término de caducidad de cuatro (4) meses siguientes a la comunicación,

notificación, ejecución o publicación. Como ya se advirtió, en el presente asunto se encuentra más que superado el término con el que contaba la demandante para presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento, razón por la cual operó el fenómeno de la caducidad, en este sentido, comparte esta Subsección el planteamiento presentado por el tribunal en el sentido que al tratarse de una reclamación frente a una liquidación de honorarios, la caducidad debió contarse desde el momento en que éstos se reconocieron a través de las resoluciones expedidas por el Concejo Municipal de Barrancabermeja. Como se observa en el expediente18 los actos administrativos por medio de los cuales se reconoció a la demandante los honorarios como concejal del Municipio de Barrancabermeja datan de los años 2004 a 2007, así entonces, en dichas resoluciones y de acuerdo al número de sesiones a las que asistió la demandante, se hizo el respectivo reconocimiento; ahora si tenemos en cuenta la fecha de presentación de la demanda, esto es 22 de octubre de 201319, se concluye sin mayores argumentos que los 4 meses que refiere la norma están más que superados, para lo cual se precisa además que las solicitud de conciliación que se radicó en la procuraduría no tuvo la virtualidad de suspender término alguno. Por último y teniendo en cuenta que el apoderado de la demandante hizo referencia a la figura jurídica de prescripción al momento de sustentar el recurso de apelación, es necesario traer en esta oportunidad un cuadro resumido que se utilizó en un providencia proferida esta Sección20 donde se indican las principales diferencias entre los conceptos de caducidad y prescripción, veamos:

23-31-000-2012-02445-01(2725-12). Demandante: Jesús Maria Palma Parejo. Demandado: Ministerio de la Protección Social. 18 CD visible a folio 183 de la actuación. 19 Folio 58. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia de 15 de junio de 2017, radicación: 25000-23-42-000-2014-00586-01(3326-15). «[…] De lo anterior se puede concluir lo siguiente respecto de las diferencias que existen entre las figuras jurídicas de la prescripción y de la caducidad, lo cual se refleja en el siguiente cuadro: Prescripción Caducidad

1. Es de carácter sustancial 1. Es un fenómeno procesal

2. Se refiere a la extinción 2. Se refiere a la extinción del derecho. de la acción o medio de control.

3. Debe ser alegada 3. Opera ipso iure (pleno derecho)

4. Es renunciable 4. No es renunciable en ningún caso

5. Los términos pueden ser 5. Los términos no son suspendidos susceptibles de suspensión, excepto en los casos expresamente señalados para la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, según lo contempla la Ley 640 de 2001, el Decreto 1716 de 2009 y el Decreto 1069 de

2015

6. Es un fenómeno extintivo 6. Constituye un requisito de de derechos por el no procedibilidad que deberá ejercicio de las acciones de ser analizado al momento de manera oportuna. resolver sobre la admisión

de la demanda. […]» Por lo anterior y dado que la caducidad y la prescripción son conceptos diferentes y tienen consecuencias distintas, en el caso sub lite, no puede confundirse las figuras procesales y menos aún como lo afirmó el demandante al considerar que una vez expedido el acto administrativo podía acudir a la jurisdicción dentro del término de los 10 años que señala el Código Civil.

En conclusión: Se configuró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó la señora Neris Mendoza Lascarro contra el Municipio de Barrancabermeja.

Decisión de segunda instancia. Por las razones que anteceden, se confirmará el auto proferido el 4 de febrero de 2016, por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró probada la excepción de caducidad y dio por terminado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó la señora Neris Mendoza Lascarro contra el Municipio de Barrancabermeja. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, RESUELVE Primero: Confirmar la providencia de 4 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que declaró probada la excepción de caducidad y dio por terminado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó la señora Neris Mendoza Lascarro contra el Municipio de Barrancabermeja, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de

origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ