CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-01040-01(3700-16)

SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO A CÓNYUGE SUPÉRSTITE – Aplicación del régimen vigente al momento del fallecimiento del causante / DEVOLUCIÓN DE DINERO / PRINCIPIO DE BUENA FE La cónyuge supérstite, con quien no se ha liquidado la sociedad conyugal, incluso existiendo separación de hecho, tiene derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, bien sea de forma total o parcial, para lo cual se deberá establecer si existe otro beneficiario. Por otro lado, se observa que, el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004 consagra los eventos en los cuales se pierde la condición de beneficiario, como son: (…) En esta disposición, se evidencia que se incluyó como causal de pérdida del derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, entre otras, cuando el (la) cónyuge o compañero (a) permanente, que reclama el reconocimiento tenga cinco o más años de separación de hecho, lo cual no se presenta en el presente asunto. (…)La Sala considera que, contrario a lo señalado por el Tribunal, no se encuentra ninguna prueba allegada válidamente al expediente que acredite que existió una separación de hecho entre la demandante y el señor Evangelista Ardila Sanabria antes de su fallecimiento, por lo que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debió reconocer la sustitución de la asignación de retiro teniendo en cuenta que la señora Sandra Milena Díaz Montero convivió con el causante desde noviembre de 2005 y, posteriormente, contrajeron matrimonio, sin que se evidencie en el proceso que se encontraban separados de hecho, sino que por el contrario el

vínculo matrimonial continuaba vigente al momento del deceso, razón por la cual, al cumplir el requisito de los cinco años previos de convivencia a la muerte, debe reconocerse la prestación reclamada. En virtud de lo anterior, es procedente ordenar a la demandada que reconozca y pague la sustitución de la asignación de retiro a la señora Sandra Milena Díaz Montero, en su condición de cónyuge supérstite del señor Evangelista Ardila Sanabria, en un porcentaje del 50%, a partir de la ejecutoria de esta providencia, pues no transcurrieron tres años entre la fecha en que el causante falleció, la petición de reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro y la presentación de la demanda, por lo que no existió prescripción de las sumas reclamadas. Asimismo, se advierte que no hay lugar a la devolución de los dineros adicionales reconocidos y pagados a favor de Joan Sebastián Ardila Dávila y María José Ardila Díaz, como beneficiarios de la asignación de retiro del señor Evangelista Ardila, en su calidad de hijos menores de dieciocho años, teniendo en cuenta que recibieron de buena fe dichos valores, razón por la cual tampoco se puede reconocer la sustitución de la asignación de retiro a favor de la cónyuge desde el fallecimiento del causante, ya que eso generaría una doble erogación por este concepto.

FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., 14 de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-01040-01(3700-16)

Actor: SANDRA MILENA DIAZ MONTERO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Ley 1437 de 2011

Tema: Reconocimiento de sustitución de la asignación de retiro La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La señora Sandra Milena Diaz Montero solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 3908 de 23 de agosto de 2011, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual se negó, entre otros, el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de beneficiaria y/o sustitución de la asignación de retiro, en cuantía equivalente al 50%, mientras los menores María José Ardila Diaz y Joan Sebastián Ardila Ávila cumplen los 25 años de edad.

Como restablecimiento del derecho, pidió las siguientes condenas: “1. Declarada la nulidad y restablecido el derecho particular, condénese a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, a cancelar a

la demandante SANDRA MILENA DIAZ MONTERO, con las actualizaciones dinerarias consecuentes con la variación del Índice de Precios al Consumidor I.P.C., acontecidas entre el 1 de julio del año 2011 a la fecha en que se le cancele el cincuenta por ciento (50%) de la pensión de beneficiaria y/o sustitución de Asignación de Retiro, de manera permanente, de las primas, subsidios y los sueldos básicos correspondientes a que tienen derecho por la muerte de su ex cónyuge el S.P. ® EVANGELISTA ARDILA SANABRIA (q.e.p.d.), hasta que su hija menor MARÍA JOSÉ ARDILA DIAZ ye el menor JOAN SEBASTIÁN ARDILA ÁVILA cumplen los 25 años de edad, para que se le asigne el cien por ciento (100%), que es materia de acción.

2. Las sumas a que sea obligada a pagar a mi procurada, serán actualizadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., tomando como base el índice de Precios al Consumidor I.P.C., certificado por el DANE, más los intereses comerciales moratorios a que hubiere lugar (Art. 177) y en los términos del artículo 176 ibídem.

3. Igualmente, deberá pagar los intereses moratorios exigibles a partir de la causación es decir desde el 1 de julio del año 2011, sobre el mayor valor de la pensión de beneficiaria y/o sustitución de asignación de retiro reajustada y hasta cuando se cancele efectivamente dicho reajuste.

4. Dispóngase se dé cumplimiento al fallo que haya de proferirse, en los

términos de lo previsto en los artículos 188 y ss del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.

5. Que se condene en costas a la parte demandada”.

Como hechos de la demanda relató: (i) Que el señor Evangelista Ardila Sanabria prestó sus servicios al Ejército Nacional y le fue reconocida asignación de retiro mediante Resolución 3626 de 10 de octubre de 2001. (ii) Que la señora Sandra Milena Díaz Montero convivió con el señor Evangelista Ardila Sanabria (q.e.p.d.), aproximadamente desde el 10 de noviembre de 2005 y dependía económicamente de él. (iii) Que inicialmente la actora y el señor Evangelista Ardila Sanabria convivieron por once meses aproximadamente y, posteriormente, el 7 de octubre de 2006, se casaron por lo civil, conviviendo en forma ininterrumpida hasta la fecha del fallecimiento de su cónyuge. (iv) Que el 17 de julio de 2011 el señor Evangelista Ardila falleció. (v) Que, mediante escrito dirigido a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la actora solicitó la sustitución de la asignación de retiro a favor de ella y de su hija menor María José Ardila Díaz. (vi) Que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de la Resolución 3908 del 23 de agosto de 2011, negó la sustitución pretendida por la señora Sandra Milena Díaz Montero, por no haberse acreditado la convivencia con el fallecido, por un periodo de cinco años continuos inmediatamente anteriores a la

muerte. (vii) Que, mediante declaraciones extraprocesales, los señores Carmen Sofía Duarte Plata, Gonzalo Martínez Pineda y Viveya Alejandra Acelas Montero señalaron que, la demandante y el señor Evangelista Ardila vivían juntos en el municipio del Socorro desde el 10 de noviembre de 2005. Como normas violadas invocó los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 29 42 y 48 de la Constitución Política; 36, 84, 85 y siguientes del Código Contencioso Administrativo; 1, 2, 4, 123 y siguientes de la Ley 153 de 1887; el Decreto 1211 de 1990; Ley 100 de 1993; y Decreto 4433 de 2004. Como concepto de violación señaló que la entidad accionada desconoce los derechos constituciones como el de la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social, principio de favorabilidad, entre otros, así como lo dispuesto por la sentencia de 25 de abril de 2002, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A dentro del proceso 2409-2001. Aseguró que el acto acusado estuvo indebidamente motivado, pues la señora Sandra Milena Diaz Montero convivió con el fallecido Evangelista Ardila Sanabria antes de casarse, aproximadamente desde el noviembre de 2005 hasta la fecha en que el causante murió.

2. La contestación de la demanda La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que, en el régimen especial consagrado para la Fuerza

Pública, se establece por regla general que el derecho a la sustitución pensional le asiste al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, excepto cuando: (i) existe separación legal y definitiva de cuerpos; (ii) cuando al momento del deceso del oficial o suboficial no hiciere vida en común con él; o (iii) cuando no haya acreditado convivencia con el causante por lo menos cinco años continuos inmediatamente anteriores a su muerte1. Indicó que para que sea procedente el reconocimiento de la sustitución pensional, se debe verificar el cumplimiento de los requisitos señalados para tal fin, siendo así que el Decreto 4433 de 2004, establece que el cónyuge o la compañera 1 Folios 60-62 reverso. permanente “deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte”.

3. Integración del litisconsorcio, audiencia inicial y audiencia de pruebas Mediante providencia del 15 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo de Santander vinculó al proceso a la señora Luz Marina Dávila Obregón2.

Posteriormente, en auto del 9 de marzo de 2015 se vinculó al proceso a Joan Sebastián Ardila Dávila, quien ya cumplió la mayoría de edad según lo indicado por la señora Luz Marina Dávila3. En escrito presentado, en nombre propio, por Joan Sebastián Ardila Dávila ante el Tribunal Administrativo de Santander, se opuso a las pretensiones de la demanda

al considerar que la señora Sandra Milena Díaz Montero no convivió con el señor Evangelista Ardila Sanabria durante su último año y medio de vida, pues indicó que su padre vivió durante ese tiempo solo en otros sitios4. En audiencia inicial celebrada el 24 de septiembre de 2015 el Tribunal Administrativo de Santander, en la fijación del litigio estableció que “deberá establecerse si la señora SANDRA MILENA DÍAZ MONTERO tiene derecho, o no, a que se le reconozca el cincuenta por ciento (50%) de la sustitución pensional de forma permanente por el fallecimiento de su éx cónyuge el señor S.P EVANGELISTA ARDILA SANABRIA, hasta que su hija MARÍA JOSÉ ARDILA DÍAZ y el joven JOAN SEBASTIÁN ARDILA ÁVILA cumplan los 25 años de edad”5. Igualmente, se tuvo como pruebas las allegadas por la demandante y por la entidad demandada. Posteriormente, en audiencia de pruebas celebrada el 28 de octubre de 2015, se recaudó el testimonio de los señores Gonzalo Martínez Pineda y Viveya Alejandra Acelas Montero6.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 30 de junio de 2 Folios 113-115. 3 Folios 127-reverso. 4 Folios 146-147. Compareció de forma directa, sin apoderado judicial. 5 Folios 158-161 reverso. 6 Folios 177-180. 2016, decidió: (i) denegar las pretensiones de la demanda; y (ii) condenar en costas a la parte demandante7.

Consideró que, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, al encontrar que la demandante no cumplió lo establecido en el Decreto 4433 de 2004, mediante el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, así con en la Ley 923 de 2004, normas según las cuales, para reconocer la sustitución de la asignación de retiro debe encontrarse demostrada la convivencia real y afectiva de la peticionaria, por lo menos 5 años continuos, inmediatamente anteriores a la muerte del causante. Advirtió que, si bien se demostró que la señora Sandra Milena Díaz Montero contrajo matrimonio con el fallecido Evangelista Ardila Sanabria el 7 de octubre de 2006, debió acreditar que estuvo haciendo vida marital con aquel, por cinco años continuos inmediatamente anteriores a la fecha del deceso. Sin embargo, en el proceso se evidenció que la convivencia entre la peticionaria y el señor Evangelista Ardila se vio interrumpida entre junio y octubre de 2010, pues en dicho periodo el fallecido compartió vivienda con el señor José Diesil Fandiño Tavares. Igualmente, advirtió que según lo indicado por los señores José Ovidio Lesmes, Roberto Dávila Obregón y Honorato Dávila Obregón y Jhon Fernando Ardila Dávila (hijo del fallecido y quien vivió con el desde octubre de 2010), la relación entre la demandante y el señor Evangelista Ardila era complicada, por lo que ya no convivían.

Así las cosas, concluyó que la actora no cumple los requisitos establecidos en la norma, teniendo en cuenta que desde junio de 2010 se interrumpió la convivencia hasta la fecha de la muerte del causante el 17 de julio de 2011, razón por la cual no es posible afirmar que los años que convivió con el causante fueron inmediatamente anteriores a su muerte.

5. Recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de 7 Folios 233-240. primera instancia, bajo el argumento que en la sentencia acusada se incurrió en un yerro involuntario y en una exageración exegética en la carga probatoria para la aplicación de la norma, lo que vulnera los derechos de la demandante8.

Indicó que, en las declaraciones juramentadas y ratificadas en audiencia como testimoniales, presentadas por los señores Gonzalo Martínez Pineda, Viveya Alejandra Acelas Montero y Carmen Sofía Duarte de Plata, se vio reflejada la convivencia familiar entre la señora Sandra Milena Díaz Montero y el causante, hasta el día de su fallecimiento. Advirtió que, por el contrario, en las declaraciones juramentadas y que no fueron ratificadas en juicio ante el Magistrado Ponente, presentadas por José Ovidio Lesmes, Roberto Dávila Obregón y Honorato Dávila Obregón (excuñados del causante) y Jhon Fernando Ardila Dávila (hijo del causante), se observa que no se indicó de forma puntual, la ciudad, departamento, barrio, dirección, casa y/o apartamento en el cual supuestamente vivió el señor Evangelista Ardila Sanabria

en sus últimos años, al afirmar que no lo convivió con su esposa. Igualmente, señaló que ante la entidad accionada no reposan pruebas diferentes al registro civil de matrimonio y registro civil de nacimiento de la hija menor María José Ardila Díaz, es decir, que no existe prueba alguna que acredite que entre ellos hubo un rompimiento conyugal o solicitud de desafiliación a la seguridad social o demanda de divorcio.

6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. Indicó también que, para la fecha en que falleció el señor Evangelista Ardila Sanabria, tenía un vínculo jurídico y afectivo con la señora Sandra Milena Díaz Montero, lo cual no fue desvirtuado con la contestación de la demanda9.

Señaló que “frente al tema de convivencia no puede olvidarse que la prueba testimonial es primordial al caso, pues en nada puede restarle veracidad, por tanto, los detalles del testimonio deben ser precisos y coincidentes, bajo el manto de lo presencial directo, y no de oídas o de algo somero en cuento (si) a la vida 8 Folios 244-260. 9 Folios 282-288. cotidiana de relación de pareja que mantiene los sujetos, a manera de unión marital entre sí”. La parte demandada no presentó alegatos de conclusión. El Ministerio Público no conceptuó de fondo en el presente asunto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si, en los términos del recurso de apelación, se debe revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, ordenar el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro a favor de la señora Sandra Milena Díaz, en el porcentaje que le corresponde como cónyuge supérstite del señor Evangelista

Ardila Sanabria. Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1. Sobre el régimen vigente sobre la sustitución de la asignación de retiro para la fecha en que murió el señor Evangelista Ardila Sanabria; 2.2. Pruebas relevantes recaudadas; y 2.3. Solución al caso concreto. 2.1. Sobre el régimen vigente sobre la sustitución de la asignación de retiro para la fecha en que murió el señor Evangelista Ardila Sanabria El régimen del personal vinculado a la Fuerza Pública, vigente para la fecha en que falleció el causante, se desarrolló en la Ley 923 de 200410 y en el Decreto 4433 de 200411. Al respecto, en la Ley 923 de 2004, se estableció: “3.7. El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. 10Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el

artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. 11Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: 3.7.1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. 3.7.2. En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensiona do por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los

numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. A su vez, sobre la sustitución de la asignación de retiro, el artículo 40 del Decreto 4433 de 2004, consagró: ARTÍCULO 40. Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción

establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante. Igualmente, sobre los beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro, el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, establece: “ARTÍCULO 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante.

11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos. La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. PARÁGRAFO 1°. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado. PARÁGRAFO 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o

supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. (Subrayado fuera del original) Ahora bien, se advierte que la Corte Constitucional en la sentencia C-336 de 4 de junio de 2014 estudió la legalidad del aparte subrayado en el inciso final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en el cual se regulan los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, y se establece que: “En caso de convivencia simultá- nea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La cuota parte le corresponderá a la cónyuge

con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. Si bien en dicha oportunidad se estudió la legalidad de una norma pensional del régimen general, la Corte Constitucional12 ha considerado que la asignación de retiro es una modalidad de prestación que se asimila a la pensión de vejez, pero con unos requisitos particulares, debido a la naturaleza especial del servicio y de las 12 Corte Constitucional. Sentencia C-432/04, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce este concepto, por lo que la sustitución de la asignación de retiro se puede equiparar con la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional previstas en el régimen general de pensiones. En la sentencia C-336 de 2014, la Corte Constitucional analizó la diferenciación entre el matrimonio y la unión marital de hecho para efectos pensionales. Al respecto, señaló: “4.8.4.1. En lo atinente al criterio de comparación, la jurisprudencia de esta Corte ha diferenciado los efectos de la unión marital de hecho con los del matrimonio, concluyendo que se trata en principio de figuras normativas diferentes. Razón por lo cual, no son sujetos de la misma naturaleza, y por ello no podría predicarse en principio un trato diferente frente a iguales. 4.8.4.2. No obstante lo anterior, si en gracia discusión se estudiara la finalidad de la diferencia de trato otorgada al cónyuge con sociedad vigente pero con separación de hecho, resulta constitucionalmente justificada la medida adoptada, en tanto que ambos beneficiarios –compañero permanente y cónyuge con separación de hechocumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente. Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio. Es así, como en protección y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la unión marital de hecho, que el legislador le otorgó el beneficio de una cuota parte de la pensión frente a la existencia de una sociedad conyugal. En conclusión, la norma busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente y la el cónyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los vínculos jurídicos. Por todo lo anterior, la norma acusada es constitucional y será declarada exequible”. Teniendo en cuenta la jurisprudencia en cita, se puede concluir que, la cónyuge supérstite, con quien no se ha liquidado la sociedad conyugal, incluso existiendo separación de hecho, tiene derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, bien sea de forma total o parcial, para lo cual se deberá establecer si existe otro beneficiario. Por otro lado, se observa que, el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004 consagra

los eventos en los cuales se pierde la condición de beneficiario, como son: «[…]Se entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, en cualquier