CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-01055-02(4657-17)-2018

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE

LIQUIDACIÓN – Determinación / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA AL EMPLEADOR – Improcedencia En el caso bajo estudio, se observa que la accionante pretende que se reliquide la pensión reconocida por la Resolución 53488 de 29 de octubre de 2008, aplicando el régimen especial del artículo 6° del Decreto 546 de 1971. Es decir, que para efectos de su liquidación se tenga en cuenta su salario más alto devengado en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales que haya devengado en su actividad, como lo son la asignación básica, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima especial y bonificación de actividad judicial, y no con el IBL de los últimos 10 años, como se hizo. En consecuencia, lo que está discutiéndose es la aplicación del régimen de transición, punto de derecho que tiene que ser resuelto por la jurisdicción, y simplemente determina la forma en que se debe tomar el IBL, esto es, si tomando el salario más alto devengado el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales o con el IBL correspondiente al salario promedio de los últimos 10 años, lo cual no está relacionada con el Consejo Superior de la Judicatura, en su calidad de empleador. Visto lo anterior, considera el Despacho que no es pertinente aceptar el llamamiento en garantía pretendido por la UGPP, toda vez que no existe una relación legal o contractual que obligue al Consejo Superior de la Judicatura a hacerse responsable por el pago de los nuevos factores a tener en cuenta dentro de la reliquidación de la pensión de

jubilación de la [demandante] NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia del llamamiento en garantía al empleador cuando se pretenda la reliquidación de la pensión de jubilación, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto de 26 de abril de 2018, radicación: 0820-18, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 223 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 224

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-01055-02(4657-17)

Actor: LUZ HELENA RUIZ ALARCÓN

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPPAsunto: Resuelve apelación contra auto que negó llamamiento en garantía.

Decisión: Confirma negativa del A - quo.

APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO– LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO

1. Ha venido el proceso de la referencia, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, contra el auto proferido el 17 de agosto de 2017, por el Tribunal Administrativo de Santander

(Sala de Conjueces), mediante el cual negó el llamamiento en garantía del Consejo Superior de la Judicatura.

II. ANTECEDENTES

2.1 Del contenido de la demanda:

2. La señora Luz Helena Ruiz Alarcón interpuso demanda en contra de la UGPP, a efecto de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No 53488 de 29 de octubre de 2008 por la cual el liquidador de CAJANAL E.I.C.E. reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez, aplicando el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $2.813.145,78, efectiva a partir del 1.° de enero de 2007, y dispuso que el pago de la mencionada suma estaría a cargo del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, con los ajustes correspondientes y previas las deducciones ordenadas por la ley.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, pidió que se ordene a la UGPP a que reconozca que la accionante hace parte del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en tal virtud se reliquide su pensión tomando la asignación más elevada del último año de servicio, conforme al artículo 6º del Decreto 546 de 1971. Así mismo, solicitó que en la reliquidación de su pensión se incluyan todos los factores salariales devengados en el período aludido, y que se efectúen los respectivos reajustes a partir del año siguiente a la adquisición del status y hasta cuando se incorpore a nómina, sumas que pretende se paguen de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 de la Ley

1437 de 2011.

4. En sustento de sus pretensiones, afirma la accionante que laboró al servicio de la Rama Judicial por más de 30 años, y que cumplió los 50 años de edad el 2 de noviembre del 2002, por lo cual cumplía los requisitos para ser beneficiaria del mencionado régimen transicional y, en tal virtud, se le debía aplicar el régimen especial para empleados de la Rama Judicial contenido en el artículo 6.° del Decreto 546 de 1971.

5. De otro lado, la lectura de la demanda, la contestación de la UGPP y de las pruebas aportadas por las partes, muestra al Despacho que la accionada, en cumplimiento de un fallo de tutela proferido el 22 de septiembre de 2009 por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga, expidió la Resolución PAP 12122 de 7 de septiembre de 2010, por la cual reliquidó la pensión de la señora Luz Helena Ruíz Alarcón, incluyendo los mencionados factores, condicionándola a demostrar el retiro del servicio oficial, por el término de 4 meses y con posterioridad, siempre que acreditara ante la entidad el inicio de las acciones a que hubiera lugar. No obstante, mediante comunicación 20135022131621 de 5 de agosto de 2013, la UGPP le indicó a la señora Ruíz Alarcón que había dejado de pagar su mesada conforme a la Resolución PAP 12122 de 7 de septiembre de 2010, y se reincorporó en nómina de acuerdo a lo señalado en la resolución 53488 de 29 de octubre de 2008, pues

no acreditó el inicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como debía hacerlo de conformidad con la medida transitoria otorgada por el referido fallo de tutela. 2.2 De la solicitud del llamamiento en garantía.

6. El apoderado de la UGPP mediante escrito radicado el 12 de enero de 20161, solicitó llamar en garantía al Consejo Superior de la Judicatura, por considerar que de conformidad con la Ley 100 de 23 de diciembre de 19932 y el artículo 7 de la Ley 797 de 29 de enero de 20033, es esa entidad, en condición de empleadora de la actora, la obligada legalmente a realizar el pago de los aportes al Sistema 1 Folio 133 a 136. 2 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 3 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. de Pensiones, en el porcentaje establecido en la norma, para el financiamiento de la pensión cuyo reajuste se pretende. De tal forma, indica que la UGPP en esa relación solo es un tercero que reconoce prestaciones a los trabajadores con fundamento en los aportes recibidos.

7. Manifestó que se torna necesaria la concesión de lo pedido, al existir un derecho legal para exigir de la llamada el pago que, en caso de una posible condena, puede generar un perjuicio económico que la entidad no tiene por qué soportar. 2.3 De la providencia apelada.

8. El a quo a través de providencia de 17 de agosto de 2017,4 negó la solicitud de

llamamiento en garantía al considerar que esta figura no es procedente, pues en caso que se llegue a proferir una sentencia desfavorable, ello no obliga al empleador a responder por los perjuicios que se le puedan ocasionar a la UGPP. Lo anterior, por cuanto la responsabilidad de realizar la liquidación en debida forma es exclusiva del Fondo o Administradora de Pensiones, conforme a su competencia legal.

9. Agregó, que no existe un vínculo legal o contractual claro entre la demandada y el Consejo Superior de la Judicatura, que permita trasladarle las consecuencias de una sentencia. 2.4 Del recurso de apelación.

10. El apoderado de la entidad demandada además de reiterar los argumentos expuestos en la solicitud de llamamiento en garantía, señaló que el vínculo que justifica dicha petición es la relación laboral que existió entre la demandante y el Consejo Superior de la Judicatura, pues éste en su calidad de empleador debía pagar las cotizaciones al Sistema de Pensiones, de conformidad con la legislación aplicable.

11. Agregó que mediante sentencia SU-230 de 2015, la Corte Constitucional unificó el criterio de aplicación del IBL para los pensionados del régimen de transición, y que de su lectura se comprueba que el mencionado vínculo laboral 4 Folio 216 es un elemento sine qua non para poder reconocer una reliquidación pensional. Al respecto, indicó que para calcular el IBL se toman en cuenta los aportes del empleado, en un 25% y del empleador en un 75%, por lo cual se debe estudiar en el sub lite la responsabilidad de éste por haber omitido los pagos debidamente. En

sustento de su posición, citó varios autos5 proferidos por el Tribunal Administrativo de Casanare, en los cuales se adoptó dicha tesis.

12. Por último, manifestó que si no existe una sentencia condenatoria que vincule expresamente al empleador, ante un eventual fallo desfavorable éste se negará a reconocer los aportes que se debió cancelar en nombre de sus funcionarios, causándole un detrimento patrimonial a la UGPP.

III. CONSIDERACIONES

13. De conformidad a lo dispuesto en los artículos 2266 y 1507 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó el llamamiento en garantía. 3.1 Problema jurídico.

14. En el sub-lite, el problema jurídico que debe resolver el Despacho, se contrae a determinar sí es viable que en el presente caso el Consejo Superior de la Judicatura, en su calidad de empleador, pueda ser llamado en garantía en el presente proceso, para que en el evento de que mediante orden judicial se ordene reliquidar la pensión de la demandante con el IBL correspondiente al último año de servicios, de conformidad con el artículo 6.° del Decreto 546 de 1971 y con la inclusión de todos los factores salariales, sin el ánimo de anticiparse a algún 5 1) Auto de 22 de junio de 2015, proferido en el expediente de radiación 2014-0221 M.P. Dr. José Antonio Figueroa Urbano; 2) Auto de 26 de agosto de 2015, proferido en el expediente de radiación 2015-00165), MP. Dr. Néstor Trujillo González; y 3) Auto de 24 de agosto de 2014, proferido en el expediente de

radiación 2014-00303 M.P. Dr. José Antonio Figueroa Urbano 6 Artículo 226. Impugnación de las decisiones sobre intervención de terceros. El auto que acepta la solicitud de intervención en primera instancia será apelable en el efecto devolutivo y el que la niega en el suspensivo. El auto que la resuelva en única instancia será susceptible del recurso de súplica o del de reposición, según el juez sea individual o colegiado, y en los mismos efectos previstos para la apelación. 7 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. pronóstico en esta etapa procesal, efectúe los aportes a la UGPP respecto de aquellos factores.

15. Bajo ese contexto, el Despacho se pronunciará sobre los siguientes aspectos: i) del llamamiento en garantía y iii) del caso concreto. 3.2 Del llamamiento en garantía.

16. El Capítulo X del Título V de la Parte Segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, reguló de manera expresa la forma, términos y condiciones en que puede obtenerse la intervención de terceros

en el trámite de algunos procesos sometidos al conocimiento de esta jurisdicción, estableciendo dos vías por las cuáles puedan concurrir: la primera, descrita en los artículos 2238 y 2249 ejúsdem, para cuando el tercero interviniente solicite motu proprio su inclusión en el debate jurídico y, la segunda, cuando su vinculación se obtiene de petición efectuada por cualquiera de las partes mediante la figura del llamamiento en garantía.

17. En relación con este último, el llamamiento en garantía, el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció lo siguiente: «(…) Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir de un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva relación(…)»

18. Sea la oportunidad para señalar que el Decreto 01 de 1984, regulaba la figura del llamamiento en garantía en el artículo 217 y señalaba que, en los procesos 8 “(…) Artículo 223. Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado.

El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que

ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta. Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal. (…)”. 9 “(…) Artículo 224. Coadyuvancia, litisconsorte facultativo e intervención ad excludendum en los procesos que se tramitan con ocasión de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa. Desde la admisión de la demanda y hasta antes de que se profiera el auto que fija fecha para la realización de la audiencia inicial, en los procesos con ocasión de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa, cualquier persona que tenga interés directo, podrá pedir que se la tenga como coadyuvancia o impugnadora, litisconsorte o como interviniente ad excludendum.(…)”. relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada podía en el término de fijación en lista solicitar el llamamiento en garantía, presentar la denuncia del pleito y demanda de reconvención.

19. En cuanto al trámite de dicha solicitud, se seguía el procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil que en el artículo 54, 55 y 56 del mismo código estipulaba lo siguiente: «(…) Artículo 54. Denuncia del pleito. Quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho a denunciar el pleito que promueva o que se le promueva, deberá ejercitarlo en la

demanda o dentro del término para contestarla, según fuere el caso. Al escrito de la denuncia acompañará la prueba siquiera sumaria del derecho a formularla y la relativa a la existencia y representación que fueren necesarias. El denunciado en un pleito tiene a su vez la facultad para denunciarlo en la misma forma que el demandante o demandado (…)»

20. Conforme a la norma citada, era requisito necesario aportar con la solicitud de llamamiento en garantía, prueba sumaria del derecho a formularla y la relativa a la existencia y representación que fueren necesarias. Es decir, que la prosperidad de la solicitud del llamamiento en garantía estaba condicionada a probar aunque fuera de manera sumaria la existencia del derecho.

21. En la actualidad no se contempló de manera expresa tal exigencia probatoria, razón por la que resulta necesario determinar si conforme con la nueva estipulación procesal, se requiere para la procedencia de la solicitud que se allegue prueba del derecho a formular el llamado. En efecto, por cuanto el funcionario judicial al momento en que decida sobre la petición, puede negar dicha posibilidad con el fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia y propender por la maximización de los principios de economía y celeridad procesal, en caso de constatar que el llamamiento es totalmente infundado o no se encuentra conexión alguna que ligue la responsabilidad del llamado con el objeto del proceso.

22. Ello, en la medida en que efectivamente tales principios que se verían afectados al aceptar cualquier tipo de vinculación que se le ocurra a una de las partes del proceso, respecto de un sujeto totalmente ajeno al objeto y

responsabilidad deprecada de la controversia inicial. 3.3 Caso Concreto

23. Efectuadas las anteriores precisiones, el Despacho se concreta en el estudio y decisión del recurso de apelación que presentó la UGPP contra el auto del 17 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander (Sala de Conjueces) mediante el cual le fue negada la solicitud de llamar en garantía al

Consejo Superior de la Judicatura.

24. La UGPP fundamenta la solicitud de llamamiento en garantía, en la obligación de la entidad de previsión de reconocer las pensiones con fundamento en lo aportado por el empleador; por ende, considera que no está obligada a reliquidar pensiones con factores sobre los cuales no hubo aportes.

25. En el caso bajo estudio, se observa que la accionante pretende que se reliquide la pensión reconocida por la Resolución 53488 de 29 de octubre de 2008, aplicando el régimen especial del artículo 6.° del Decreto 546 de 1971. Es decir, que para efectos de su liquidación se tenga en cuenta su salario más alto devengado en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales que haya devengado en su actividad, como lo son la asignación básica, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima especial y bonificación de actividad judicial, y no con el IBL de los últimos 10 años, como se hizo.

26. En consecuencia, lo que está discutiéndose es la aplicación del régimen de transición, punto de derecho que tiene que ser resuelto por la jurisdicción, y simplemente determina la forma en que se debe tomar el IBL, esto es, si tomando

el salario más alto devengado el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales o con el IBL correspondiente al salario promedio de los últimos 10 años, lo cual no está relacionada con el Consejo Superior de la Judicatura, en su calidad de empleador,.

27. Visto lo anterior, considera el Despacho que no es pertinente aceptar el llamamiento en garantía pretendido por la UGPP, toda vez que no existe una relación legal o contractual que obligue al Consejo Superior de la Judicatura10 a 10 Posición que se encuentra en consonancia con aquella adoptada por la Sección Segunda, Subsección A, mediante Auto Interlocutorio de 26 de abril de 2018, proferida en el expediente de Radicación número: 15001-23-33-000-2016-00491-01(0820-18), con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, que al resolver una solicitud de llamamiento en garantía realizada por la UGPP en una situación similar a la que se estudia en este proceso, indico: “Por otra parte, si bien queda claro que la Nación - Rama Judicial como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, por esa sola razón no se puede señalar que exista un vínculo legal para llamarla en garantía a responder por las consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada”. hacerse responsable por el pago de los nuevos factores a tener en cuenta dentro de la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Luz Helena Ruíz

Alarcón.11

28. Por las razones precedentes se confirmará la decisión apelada y en

consecuencia se ordenará al Tribunal Administrativo de Santander (Sala de Conjueces) que continúe con lo de su cargo. Por lo anteriormente expuesto, este Despacho RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR el auto de 17 de agosto de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander (Sala de Conjueces) resolvió negar el llamamiento en garantía de la Consejo Superior de la Judicatura, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal de origen para lo de su competencia y déjense las constancias de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera Ponente 11 Ver autos interlocutorios sobre el llamamiento en garantía, proferidos en los procesos de radicación interna; 2266-2015. 2467-2015 y 0512-2018