CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2014-00062-02(1412-17)-2018

SUSTITUCIÓN PENSIONAL – Consolidación Si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Reemplazó a la sustitución pensional / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Requisitos Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, derogó tácitamente la Ley 12 de 1975, concretamente, porque esta nueva norma reemplazó la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida como en el de ahorro individual, y señaló que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior. Sea la oportunidad para aclarar que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en el sentido de determinar que los beneficiarios del

causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA / INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA – Procede cuando no hay derecho a la pensión de sobreviviente / INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA – Liquidación / RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL / DEVOLUCIÓN DE APORTES Y BONO PENSIONAL De no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, en los artículos 49 y 78 de la Ley 100 de 1993 se creó para el régimen solidario de prima media con prestación definida la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual es equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. De otro lado, para el régimen de ahorro individual con solidaridad, se estableció la devolución de saldos, según la cual los beneficiarios del afiliado tienen derecho a recibir la totalidad del monto abonado en la cuenta individual de ahorro pensional del causante, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional, si a éste hubiera lugar

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTENorma aplicable / PRINCIPIO DE

IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY En materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la

vigente para la fecha del fallecimiento del causante, pues es en este momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional. En efecto, atendiendo a los principios de no retroactividad de las leyes y de inescindibilidad del régimen pensional, no es posible tomar, para el caso del demandante, de los dos regímenes que regulan la pensión de sobrevivientes el más conveniente. NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; 14 de septiembre de 2011. Rad 25000-23-25-000-2010-00031-01(0899-11),C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila ; 27 de noviembre de 2014; rad 25000-23-42-000-201300322-01(4250-13).C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE A HIJO – Requisitos Son tres las condiciones que deben concurrir para que el señor Gabriel Pabón Cruz acceda al beneficio pensional reclamado, a saber: i) demostrar el grado de parentesco referido, esto es, ser hijo del pensionado fallecido; ii) ostentar la condición de inválido, esto es, tener una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 75%, la cual se verificará de conformidad con lo establecido en el artículo 5º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 61 del Decreto 1848 de 1969; y, iii) haber sido económicamente dependiente de la causante. ESTRUCTURACIÓN DE LA INVALIDEZ PARA RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Debe ser anterior a la muerte del causante /

INVALIDEZPorcentaje mínimo Nótese que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá determinó esta fecha de estructuración atendiendo el diagnóstico que recibió en octubre de 1984 cuando se determinó que desafortunadamente contaba con un deterioro mental. En tal sentido, a pesar que el señor Gabriel Pabón Cruz estaba siendo tratado por la Esquizofrenia Crónica desde el 8 de octubre de 1968 en el Instituto Psiquiátrico San Camilo, la fecha de estructuración (octubre de 1980) de la enfermedad que lo aquejaba se configuró con posterioridad a cuando murió el señor Gabriel Pabón Landazábal, esto es, el 2 de enero de 1979 CONDENA EN COSTAS – Criterio En la medida que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 / LEY 33 DE 1973 / LEY 12 DE 1975 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 12 / LEY 100 DE 1993 –ARTÍCULO 49 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 78 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO 61 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00062-02(1412-17)

Actor: NELLY PABÓN CRUZ EN REPRESENTACIÓN DEL SEÑOR GABRIEL

PABÓN CRUZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER – FONDO TERRITORIAL DE

PENSIONES DE SANTANDER

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si es viable el reconocimiento de la sustitución pensional a hijo que fue declarado invalido con posterioridad a la fecha del fallecimiento de su padre.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 22 de septiembre de 20171, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 2 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Nelly Pabón Cruz en representación del señor Gabriel Pabón Cruz en contra del Departamento de Santander – Fondo Territorial de Pensiones de Santander.

1. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Nelly Pabón Cruz en representación del señor Gabriel Pabón Cruz, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones 00653 de 24 de enero de 2011, 1 Informe visible a folio 548. 2 Demanda visible a folios 2 a 8. 3 La abogada Silvia Olivella Guarín. por medio de la cual el Secretario General del Departamento de Santander le negó la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento del señor Gabriel Pabón Landazábal (q.e.p.d.); 009479 del 20 de junio de 2011, suscrita por la misma autoridad administrativa, mediante la cual confirmó el anterior acto administrativo al conocer del recurso de reposición; y, 05750 de 22 de marzo de 2013, expedida por el Gobernador del Departamento de Santander, quien al estudiar el recurso de apelación, confirmó los citados actos administrativos. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente al señor Gabriel Pabón Cruz por el fallecimiento de quien era su padre, el señor Gabriel Pabón Landazábal (q.e.p.d.)4, a partir del 23 de diciembre de 20095, con la correspondiente indexación; y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 192, 194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la demandante, así: Manifestó que el señor Gabriel Pabón Landazábal (q.e.p.d.) le fue reconocida la pensión de vejez luego de que acreditara la totalidad de los requisitos, sin embargo le fue sustituida a la esposa, la señora Myriam Cruz de Pabón luego de que falleciera el 2 de enero de 1979. Dijo que el señor Gabriel Pabón Cruz, hijo del causante, no efectuó ninguna reclamación en aquella oportunidad, a pesar de que se encontraba en incapacidad permanente para laborar, dado que padecía de esquizofrenia crónica desde el año de 1968, situación que lo llevó a depender económicamente de su padre y posteriormente de su madre. Al respecto comentó que el 15 de abril de 1996 la Junta de Calificación de Invalidez le dictaminó al señor Gabriel Pabón Cruz una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 55.18% y, luego, por medio de sentencia de 28 de octubre 4 A pesar de que en la demanda se indicó que se pretende la sustitución pensional derivada por la muerte de la madre, la señora Myriam Cruz de Pabón, lo cierto es que quien había sido el titular de la pensión de vejez era el señor Gabriel Pabón Landazábal (q.e.p.d). 5 Fecha en que falleció la señora Myriam Cruz de Pabón y a quien en su oportunidad le fue sustituida la pensión por la muerte de su esposo, el señor Gabriel Pabón Landazábal (q.e.p.d.).

de 2009 el Juzgado Primero de Familia en Descongestión de Bogotá fue declarado interdicto. Dijo que el 16 de febrero de 2010 le solicitó al Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Santander que le fuera sustituida la pensión de sobreviviente a su hermano, el señor Gabriel Pabón Cruz, sin embargo, en virtud de la Resolución 00653 de 24 de enero de 2001 el Secretario General le negó tal petición bajo el argumento que para el 15 de abril de 1996, fecha en que fue declarada la estructuración de la enfermedad que padecía aquél, ya había fallecido su padre, el señor Gabriel Pabón Landazábal (q.e.p.d.). Expresó que fue desconocida la condición médica del señor Gabriel Pabón Cruz, puesto que de acuerdo con la historia clínica del centro médico San Camilo, se evidencia que los problemas psiquiátricos que lo aquejan a éste empezaron en el año de 1968. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 13, 47, 48, 150 numeral 19; y, Ley 100 de 1993, artículo 47 literal b). Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por cuanto: El señor Gabriel Pabón Cruz cumple con las exigencias para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, toda vez que se encuentra demostrado en la historia clínica del cetro médico San Camilo que desde el año de 1968 padecía de un problema mental, esto es, antes de que fallecieran sus padres.

1.3Contestación de la demanda. El Departamento de Santander, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda incoada por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos6: Expuso que de conformidad con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 para efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes a los hijos inválidos, a saber, i) el parentesco, ii) el estado de invalidez y iii) la dependencia económica, se puede colegir que en el caso del demandante no se demostró el segundo de ellos. En efecto, comentó que el grado de invalidez logró acreditarse solo después del 15 de abril de 1996, cuando la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander determinó que esta era la fecha de estructuración de la enfermedad que aquejaba al señor Gabriel Pabón Cruz. Así pues, para el momento en que falleció el señor Gabriel Pabón Landazábal, ocurrido el 2 de enero de 1979, no se encontraba acreditada la invalidez ni la dependencia económica. Agregó que para que se pueda estructurar la calidad del beneficiario de la pensión de sobrevivientes en condición de hijo inválido es requisito legal que la pérdida de la capacidad laboral sea originada con anterioridad y concomitante con el fallecimiento del pensionado. 1.4 La sentencia apelada7. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 2 de noviembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante. Lo anterior por las razones que a continuación se pasan a exponer:

Argumentó que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, en sede judicial, determinó que el señor Gabriel Pabón Cruz tenía una pérdida de la capacidad laboral del 66.45%, con fecha de estructuración del 30 de octubre de 1984; quiere decir entonces que atendiendo la normatividad vigente y su situación fáctica, no es procedente la sustitución pensional, dado que no alcanzó el 75% requerido y, además, su enfermedad se estructuró posterior al fallecimiento de su padre. 6 Visible a folios 300 a 308. 7 Visible a folios 462 a 466. Advirtió que no resulta de recibo el argumento de la demandante referido a que el señor Gabriel Pabón Cruz dependía de su padre desde antes del fallecimiento de éste y que desde 1968 empezaron sus problemas mentales, pues tanto como la dependencia económica como la condición de invalidez deben analizarse en forma conjunta y, bajo ese entendido, se encuentra probado que ninguno de los dos requisitos se acreditó, máxime cuando el derecho a la sustitución pensional reclamada no puede verificarse bajo la normativa de la de la Ley 100 de 1993, pues para la fecha de fallecimiento del causante aún no se encontraba vigente y además no contaba con una pérdida de la capacidad laboral superior al 75%. Finalmente indicó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en el numeral 10 artículo 365 del C.G.P., es viable condenar en costas a la parte demandante. 1.5El recurso de apelación

La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes motivos8: Aclaró que en el presente caso no se está solicitando una pensión de invalidez, sino un derecho a la sustitución pensional por depender económicamente de su padre y posteriormente cuando éste falleció, de su madre, dado que la esquizofrenia crónica que le diagnosticaron en el año 1968 es una enfermedad degenerativa, tal y como lo demuestra la valoración de la Junta de Calificación de Invalidez, el 28 de enero de 2010, en donde se le determinó un porcentaje del 55.18% de perdida de la capacidad laboral y, posteriormente, el 25 de febrero de 2016, con un 66.45%. Indicó que el A quo le negó la sustitución pensional argumentando que se debía aplicar el Decreto 1848 de 1969 que consagro que se considera invalido una persona con un porcentaje no inferior al 75% de su capacidad laboral, sin tener en cuenta el principio de condición beneficiosa, contenida en el Acuerdo 048 de 1990, o en su defecto la Ley 100 de 1993, marco jurídico que reconoce el derecho del ciudadano para acceder a la prestación pretendida, insistió, atendiendo la ley más favorable. 8 Visible a folios 1162 a 1164 del expediente. Al respecto, comentó, que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia9 y la Corte Constitucional10 han reconocido de forma expresa que dicha condición se aplica de manera directa a la pensión de invalidez, pues "esos tribunales han concordado en que ese principio faculta al juez o a la

administración a aplicar el régimen inmediatamente anterior al marco jurídico vigente a la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral, siempre que el interesado hubiese cumplido los requisitos de densidad pensional bajo la normatividad precedente. En las hipótesis descritas es relevante para la aplicación del marco jurídico antepuesto la observancia de las condiciones de semanas de cotización y no el instante de la ocurrencia del riesgo" Aseguró que desde el año de 1968, cuando sus padres se dieron cuenta que algo no andaba bien en torno a su salud, lo llevaron a la clínica San Camilo donde le diagnosticaron Esquizofrenia Crónica, enfermedad que hasta el día de hoy lo tiene postrado a una cama dependiendo totalmente de sus cuidadores como quiera que es una persona que no ha podido trabajar, ni realizarse como persona dada la enfermedad que padece, tal y como lo demuestran los dictámenes de la Junta de Calificación de Invalidez no ha presentado ninguna mejoría sino que su situación de invalidez se ha ido aumentando En virtud de lo anterior, afirmó, es evidente que al ser una persona discapacitada e, incluso, haber sido declarado Interdicto, tiene derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, por cuanto no puede valerse por sí mismo; adicionalmente, no se puede desconocer que es una persona de la tercera edad que se encuentra en estado de debilidad, razón por lo que es un sujeto de especial protección por parte del Estado, conforme lo establece el artículo 46 de la Constitución Política. Citó los conceptos de los principios de buena fe, confianza legítima en el derecho

administrativo, la dignidad humana y el carácter vinculante de la jurisprudencia constitucional para las autoridades, con el fin de señalar que éstos postulados garantizan la sustitución de la pensión por el fallecimiento de su padre, el señor Gabriel Pabón Landazábal (q.e.p.d.).

II. CONSIDERACIONES 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia 40662 del 15 de febrero de 2011 M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve. 10 Corte Constitucional T-549 de 2014.

De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo que el apoderado del demandante en calidad de apelante único no expresó ningún cargo en concreto contra la sentencia, la Sala se contrae a: Problema jurídico

1. Determinar si el señor Gabriel Pabón Cruz tiene el derecho a la sustitución pensional por el fallecimiento de quien era su padre, el señor Gabriel Pabón Landazábal (q.e.p.d.), dado que, en su sentir, la pérdida de su capacidad laboral la adquirió con anterioridad a la muerte de éste.

Para tal efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) evolución normativa y jurisprudencial de la sustitución pensional y de la pensión de sobrevivientes; y, ii) del caso en concreto: i) Evolución normativa y jurisprudencial de la sustitución pensional y de la pensión de sobrevivientes En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de

196811, así como 80 y 92 del Decreto 1848 de 196912 consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento. Así señalaban las normas en comento: “(…) Decreto 3135 de 1968. Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 3413, tienen derecho a recibir de la 11 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 12 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” 13 “Artículo 34. En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil.

2. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos.

3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales en

concurrencia con el cónyuge sobreviviente.

4. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales.

5. A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales. respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores. (…) Artículo 39. Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes.

Decreto Reglamentario 1848 de 1969. (…) Artículo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto14, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal. (…) Artículo 92. Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por

invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado. (…)” Posteriormente, se expidió la Ley 33 de 197315, la cual señaló que para que se diera la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del sector público, debía estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez. “(…) Artículo 1°. Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. (…) Parágrafo 2°. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley.” (Se resalta)

6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se pagará a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia.” 14 “ARTÍCULO 92. TRANSMISIÓN DE LA PENSIÓN. Cuando fallezca el pensionado por invalidez,

jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.” 15 “Por el cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas.” Luego, la Ley 12 de 197516 solo exigió que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así: “(…) Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas. (…)” (Se resalta) De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar

plenamente su derecho pensional. Ahora bien, una vez expedida la Constitución Política de 1991, en su artículo 4817 señaló que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Así mismo estableció, en relación a la pensión de sobrevivencia, que sería una prestación del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes, veamos: “(…) ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. (…) Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.” (Se destaca). 16 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.” 17 Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005. Quiere decir entonces que la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de

seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, derogó tácitamente18 la Ley 12 de 1975, concretamente, porque esta nueva norma reemplazó la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida19 como en el de ahorro individual20, y señaló que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior. Sea la oportunidad para aclarar que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 200321, en el sentido de determinar que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, así: 18 Corte Constitucional, sentencia C-328 de 2001. “Derogación de la norma acusada y estudio de los cargos del demandante. 2La norma acusada hace parte de la Ley 113 de 1985, que adiciona la Ley 12 de 1975, que regula ciertos aspectos de la llamada pensión de sobrevivientes. Ahora bien, la Ley 100 de 1993, que es norma posterior, creó el sistema general de seguridad general, y en su libro primero

establece el régimen general de pensiones. Específicamente, ese libro primero regula integralmente la pensión de sobrevivientes, tanto en el régimen de prima media (artículos 46 y ss.) como en el de ahorro individual (arts. 73 y ss.). Así, las normas sobre el régimen de prima media señalan al respecto: Por su parte, los artículos 73 y ss. de la misma Ley 100 de 1993 regulan la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual y tienen un contenido normativo similar. Estamos pues ante una regulación integral y sistemática de una materia, que es posterior a la norma acusada. Ahora bien, conforme a la teoría jurídica, y como lo ilustra al respecto el artículo 3º de la ley 153 de 1887, se entiende que esa regulación sistemática posterior de un tema deroga tácitamente las normas precedentes sobre la materia, salvo que las normas previas establezcan regímenes especiales. Así, el artículo 3º de la ley 153 de 1887 dice que se estima "insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería" (subrayas no originales). La Corte Suprema de Justicia, en su momento, y esta Corte Constitucional han reconocido, en numerosas ocasiones, ese efecto derogatorio de la ley posterior que regula integralmente un tema