CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2014-00084-01(3252-16)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 21

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00084-01(3252-16)

Actor: CONSUELO QUIJANO RESTREPO

Demandado: /ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONESCOLPENSIONES Medio de Control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011

Asunto : /Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de //Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso //Administrativo de 28 de agosto de 20181 – El IBL del //inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 //hace parte del régimen de transición – Solo se //incluyen los factores salariales sobre los que se hayan //efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema //General de //Pensiones.

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 15 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Consuelo Quijano Restrepo, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones).

l. ANTECEDENTES

Demanda Pretensiones La señora Consuelo Quinajo Restrepo acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: 1 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de

Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación 2 “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. “PRIMERA: Se declare la nulidad de la Resolución Nro. 4327 del 25 de julio de 2011, expedida por el ISS y el acto ficto o presunto expedido por

Colpensiones.

SEGUNDA: aplicación del artículo 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

TERCERA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ordenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” a pagar, a título de restablecimiento del derecho a favor de la señora CONSUELO QUIJANO RESTREPO, establecer el verdadero valor del monto de la pensión de jubilación con la inclusión de

todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con los reajustes legales, los intereses corrientes, los intereses moratorios (como indemnización o reparación en calidad de daños morales y materiales de acuerdo al Artículo 141 de la Ley 100 de 1993) y la aplicación de la Indexación de acuerdo al IPC, desde cuando adquirió el estatus o categoría de pensionada.

CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, a pagar, a título de restablecimiento del derecho, a favor de la señora CONSUELO QUIJANO RESTREPO, el retroactivo originado por el verdadero o real valor del monto de la pensión mensual vitalicia de jubilación debidamente indexada.

QUINTA: Ordenar que la liquidación de las anteriores condenas deberán ser objeto de actualización o indexación de la primera mesada (del 1 de marzo de 2011 al 28 de febrero de 2012), conforme a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.

SEXTA: Que se disponga en la sentencia, que las sumas reconocidas en ella y las liquidadas como se piden en el ordinal anterior, devengarán intereses comerciales, durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de este término de acuerdo a la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo.

SEPTIMA: Que si la entidad demandada, se opusiere a la presente demanda, se le condene a pagar las costas del proceso”.

Hechos

1. El Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS)3 mediante la Resolución 4327 de 25 de julio de 2011, reconoció una pensión de jubilación a la señora Consuelo Quijano Restrepo. De acuerdo con este acto: i) la señora Consuelo Quijano Restrepo “es beneficiaria del régimen de transición” y “sumado al tiempo laborado a entidades del Sector Público, se acredita un total de 9730 días; que equivalen a 1390 semanas. ii) “la liquidación se basó en 1432 semanas cotizadas, con un ingreso base de liquidación de $1.492.039, al cual se le al 75%”.

2. El 7 de diciembre de 2012 la señora Consuelo Quijano Restrepo presentó una petición a Colpensiones, en la que solicitó aplicar la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado tendiente a la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% de lo devengado durante el último año de servicios. Aduce el actor que la entidad demandada no dio respuesta a su requerimiento, configurándose el silencio administrativo negativo por parte de entidad.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política, artículos: 13, 23, 29, 48, 53 y 58 Decreto 1045 de 1978: artículo 45 Ley 33 de 1985 Ley 100 de 1993: artículo 36 Ley 797 de 2003 Decreto 691 de 1994 Ley 1437 de 2011 Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que la entidad

demandada desconoce la favorabilidad que admite el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 35 años y la liquidación de pensión debió realizarse con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Contestación de la demanda 3 Mediante el Decreto 2013 de 2012 se suprimió el Instituto de Seguros Sociales – ISS -. El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como “empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle”. Colpensiones contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones4. Indicó que para la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se tuvo en cuenta el principio de favorabilidad para el momento del reconocimiento de su pensión. Formuló como excepciones: i) prescripción; ii) inexistencia de la obligación; iii) cobro de lo no debido; iv) buena fe; y, v) genérica. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 22 de septiembre de 20145. En ella se fijó el litigio. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia proferida el 15 de abril de 2016 declaró “la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la petición elevada por la parte actora el 6 de diciembre de 2012”. A título de restablecimiento del derecho dispuso que la entidad demandada reliquidara la pensión de jubilación reconocida al demandante teniendo en cuenta “el 75% del promedio devengado en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios”. El recurso de apelación La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia en el trámite de la audiencia de fallo, reiterando los argumentos de la contestación de la demanda6. Alegatos Mediante auto de 30 de noviembre de 2016, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión7. Las partes reiteraron los argumentos expuestos en la debida oportunidad procesal. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES Competencia 4 Folios 67 a 69 5 Folios 82 a 83 6 Folios 140 a 143 7 Folio 159

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico ¿Tiene derecho la señora Consuelo Quijano Restrepo, beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año

de servicios? Lo probado en el proceso El Instituto de Seguros Sociales9 mediante 4327 de 25 de julio de 2011 reconoció a favor de la señora Consuelo Quijano Restrepo, una pensión mensual vitalicia de jubilación condicionada al retiro definitivo del servicio. De acuerdo con el acto administrativo, se tiene lo siguiente:

1. La señora Consuelo Quijano Restrepo, era beneficiaria del Régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

2. Nació el 18 de julio de 1953. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años.

3. La liquidación de la pensión “se basó en 1432 semanas cotizadas, con un ingreso base de liquidación de $1.492.039, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 75%”.

El 7 de diciembre de 2012 la señora Consuelo Quijano Restrepo presentó una petición a Colpensiones, en la que solicitó aplicar la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, tendiente a la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% de lo devengado durante el último año de servicios, configurando el silencio administrativo negativo. Mediante la Resolución GNR 293722 de 6 de noviembre de 2013, Colpensiones reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a la señora Consuelo Quijano 8 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá

en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente; vinculada al Ministerio de la Protección Social. Restrepo a partir del 1 de marzo de 2012, fecha de retiro definitivo del servicio, de acuerdo con la Resolución 012861 de 13 de diciembre de 2011 proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. Solución del caso concreto Es indiscutible que la señora Consuelo Quijano Restrepo es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica

y jurídicamente iguales10. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 10 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria,

contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de

solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas11. […] 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]“ La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la 11 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso

que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “[…]

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse

como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: La señora Consuelo Quijano Restrepo no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”. La aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor del actor, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de

unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, es como a continuación se muestra: Consolidación del Derecho (edad/55 Ingreso Base de Tasa de Beneficio de la años + tiempo de Liquidación reemplaz transición servicio o número de (Artículo 21 de la Ley o, pensional semanas 100 de 1993/Decreto Artículo (Artículo 36 de cotizadas/20 años) 1158 de 1994) 1 Ley 33 la Ley 100 de Artículo 1 Ley 33 de de 1985

1. 1985.

Edad Tiempo de Periodo Factores servicio La señora Consuelo 55 años 20 años Quijano Restrepo Decreto 75% a la fecha de La pensión del 10 años 1158 de entrada en demandante fue 1994 vigencia de la reconocida a partir 1 Ley 100 de 1993 marzo de 2012 y a nivel territorial adquirió el estatus contaba con más el 18 de julio de de 41 años. 2008 Con fundamento en lo anterior, la Sala indica que no procedía la reliquidación pensional de la actora tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta

instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se deben negar las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró la nulidad de los actos fictos demandados y ordenó a COLPENSIONES reliquidar la pensión de jubilación de la señora Consuelo Quijano Restrepo, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. En su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, de 16 de abril de 2016, que accedió a las súplicas de la demanda. En su lugar, negar las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ