CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2014-00209-01(4980-14)-2017

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Soldado muerto en combate / PENSION DE SOBREVIVIENTE - Beneficiarios / SOLDADO MUERTO EN COMBATE - No existe normatividad que regule reconocimiento de pensión de sobreviviente / SOLDADO PROFESIONAL - Trato diferencial frente a oficiales y suboficiales / DERECHO A LA IGUALDAD - Reconocimiento pensión de sobreviviente El Decreto 2728 de 1968 no señaló el derecho de obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado muerto en combate, pues solo determinó una compensación por muerte en caso de que el soldado hubiese fallecido en combate, misión o por diferentes causas. (…) Conforme el artículo 8.º del Decreto 2728 de 1968 para los beneficiarios de los soldados muertos en combate no se contempló el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes, derecho del que sí gozan los beneficiarios de los oficiales y suboficiales muertes en combate, conforme el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2728 DE 1968 / DECRETO 1211 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00209-01(4980-14)

Actor: CLELIA ROPERO NIÑO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Clelia Ropero Niño en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandaron a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. Pretensiones1 «[…] 1.- Que se declare la nulidad de la Resolución 5946 del 14 de agosto de 2012 expedido por Astrid Rojas Sarmiento, directora administrativa y por Lina María Torres Camargo Coordinadora Grupo de Prestaciones Sociales, mediante la cual se declaró que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de sobrevivientes, con ocasión del deceso del soldado voluntario -Cabo segundo póstumodel Ejército Nacional Rozo Ropero Yojambernery, a favor de la señora Ropero Niño Clelia. 2.- Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, en cumplimiento a las disposiciones normativas del Decreto 1211 de 1990 en su artículo 189 y al derecho a la igualdad respecto a la calidad del rango Cabo segundo póstumo Rozo Ropero Yojambernery, se reconozca y pague a favor de mi poderdante,

señora Ropero Niño Clelia la pensión de sobreviviente de su hijo, quien falleció con ocasión de la prestación de sus servicios como soldado del Ejército Nacional de Colombia, en las circunstancias anotadas, mesadas que deben hacerse retroactivas a partir del 13 de agosto de 1997. 3.- Que como consecuencia de las declaraciones, se reconozca a favor de mi poderdante, señora Ropero Niño Clelia el derecho a disfrutar de la seguridad social en salud y demás beneficios propios de los pensionados de las Fuerzas Militares. 4.- Que se condene al demandado para que sobre los dineros que resulte obligado a pagar a mis poderdantes, reconozca y pague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al IPC, en observancia de lo dispuesto en el artículo 178 del CCA […]» 1 Folios 3 y 4 DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Decisión de excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida

que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.3 En el presente caso a folios 132 vuelto a 133 y CD a folio 145, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] La magistrada ponente advierte que la apoderada de la entidad demandada propuso la excepción de mérito que denominó «No haberse 2 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 3 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. demostrado la dependencia económica de la señora Clelia Ropero Niño respecto del señor Yojambernery Rozo Ropero», la cual precisa el Despacho que, no tiene la naturaleza de excepción previa ni mixta de las que se pueda resolver en esta oportunidad procesal, sino que corresponde a argumentos de defensa de la entidad, los cuáles serán tenidos en cuenta al momento de fallar. «[…]» De otra parte, propone la excepción previa de «inepta demanda por falta de los requisitos formales» fundamentada en que no existe concordancia entre lo pedido en el derecho de petición por la accionante y las

pretensiones de la demanda, pues en el primero solicita además del reconocimiento pensional y en la segunda solicita además el reconocimiento de las acreencias laborales (salarios y primas devengadas) desde la muerte de su hijo, sin que ello se hubiere solicitado ante la administración, configurándose un indebido agotamiento en la vía gubernativa. Para resolver se considera: […] Al respecto revisado el acto administrativo acusado -Resolución n.° 5946 del 14 de agosto de 2012-, se advierte que lo resuelto mediante el mismo es la solicitud del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida por la accionante con ocasión de la muerte de su hijo -soldado voluntario del Ejército Nacional-, quien fue ascendido de forma póstuma al grado de Cabo Segundo, y de las pretensiones de la demanda, se observa que éstas van dirigidas a que se declare la nulidad del acto administrativo antes referido y que como consecuencia de ello, se reconozca y pague dicha prestación a la demandante, y como otra pretensión que, se condene a la entidad demandada al pago de los dineros correspondientes a sueldo básico, primas, asignaciones subsidios y demás emolumentos dejados de percibir desde el fecha de muerte (sic) -13 de agosto de 1997-, los cuales deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento anterior. De lo anterior, concluye la suscrita magistrada que se configura la falta de agotamiento de la vía gubernativa, hoy denominada la no conclusión de los procedimientos administrativos, respecto de la pretensión de pago de los emolumentos y primas dejadas de percibir por

el hijo de la demandante, por lo que respecto de ésta se declara probada la excepción bajo estudio. «[…]» Finalmente propone la excepción de «prescripción de las mesadas pensionales» […] El despacho considera que si bien la misma ostenta la calidad de excepción de mérito, ésta no debe desatarse en esta oportunidad, con independencia de que se reconozca o no el derecho […]» Contra las anteriores decisiones no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En el sub lite a folios 133 a 134 y CD a folio 145, en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto de los hechos relevantes y el problema jurídico, así: Hechos relevantes según la fijación del litigio. «[…] 1.- El señor Yojamberney Rozo Ropero ingresó al Ejército Nacional de Colombia a partir del 10 de enero de 1996 en calidad de soldado voluntario adscrito al batallón de Caldas con sede en Bucaramanga. 2.- Encontrándose en desarrollo del servicio, el soldado Yojamberney Rozo Ropero fue asesinado en combate el 13 de agosto de 1997, como 4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. consecuencia de la acción violenta del enemigo, en el lugar conocido como la vereda El Pino, del municipio de Bucaramanga.

3.- Que en virtud de lo anterior y con fundamento en la disposición normativa del Decreto 2728 de 1968 el soldado Yojamberney Rozo Ropero fue ascendido al grado de Cabo segundo como homenaje póstumo. 4.- Al momento de su muerte, el soldado Yojamberney Rozo Ropero no tenía unión marital vigente, ni descendencia, solo contaba parentalmente con su madre quien es la beneficiaria legítima de la pensión de sobrevivientes acorde a lo señalado por el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990. 5.- Mediante petición elevada en octubre de 2011, la demandante solicitó la pensión de sobreviviente con ocasión del fallecimiento de su hijo Yojamberney Rozo Ropero, petición que fue denegada a través del acto administrativo demandado […]» Las partes estuvieron de acuerdo. Problema jurídico fijado en el litigio. «[…] En opinión del Despacho el litigio quedaría fijado así: El acto administrativo acusado es nulo, porque infringe las normas en que debía fundarse para el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la accionante, esto es, el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, en virtud del ascenso póstumo al grado de Cabo segundo de su hijo (q.e.p.d.), o si por el contrario, dicho acto administrativo goza de legalidad, porque no le es aplicable la norma en mención, porque ello tiene como fin obtener el ingreso para la liquidación de las prestaciones, por ser más favorable y no el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, y por ende, debe mantenerse incólume en el mundo jurídico […]»

SENTENCIA APELADA5

El a quo profirió sentencia en la audiencia inicial en la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Indicó que el Consejo de Estado6 encontró que entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990 para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en las mismas circunstancias, existe un trato discriminatorio el cual es violatorio de las garantías constitucionales tales como la igualdad y la seguridad social. Señaló que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados voluntarios que fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida la pensión de sobrevivientes; es por ello que se ha inaplicado el artículo 8.º del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de esta prestación, para que en su lugar, se aplique el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 y, con ello se reconozca su pago a favor de los beneficiarios de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública. Anotó que como el señor Yojamberney Rozo Ropero (q.e.p.d.) prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 3 años, 1 mes y 12 días, el monto de la pensión de sobreviviente reclamada por la demandante deberá ser reconocida y pagada por el ente demandado de acuerdo con los términos previstos en el literal d) del

artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, esto es, debe reconocerse y liquidarse en el equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 ib. Por tanto, el a quo: i) inaplicó el artículo 8.º del Decreto 2728 de 1968, ii) declaró la nulidad del acto demandado, iii) condenó a la entidad demandada reconocer la pensión de sobreviviente a la demandante a partir del 13 de agosto de 1997 equivalente al 50% de las partidas de que trata el art. 158 idíbem, a partir del 13 de agosto de 1997-fecha en que se causó el derecho por razón del fallecimiento del causante- , iv) declaró la prescripción de las mesadas pensionales causadas 5 Folios 134 vto. a 139 y Cd a folio 145 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 7 de julio de 2011, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 2161-2009 con anterioridad al 31 de octubre de 2007 y, v) Condenó en costas de a la entidad demandada y a favor de la demandante.

RECURSO DE APELACIÓN7

La entidad demandada solicitó revocar la sentencia apelada bajo el argumento de que la ley aplicable a la beneficiaria del causante es el Decreto 2728 de 1968 normativa que no estipula el derecho para los beneficiarios del soldado muerto de obtener una pensión de sobrevivientes, toda vez que solo determina el pago de una compensación por muerte. Indicó que no es aplicable al caso concreto el Decreto 1211 de 1990 en la medida

que el ascenso póstumo del señor Yojamberney Rozo Ropero (q.e.p.d.) al grado de cabo segundo se presentó justamente después de su fallecimiento. Añadió que el régimen prestacional que se encontraba vigente para los soldados era el Decreto 2728 de 1968, puesto que para la fecha en que se expidió la Ley 131 de 1985 no existía legislación alguna respecto del reconocimiento de pensión de sobrevivientes o por muerte de soldados voluntarios. Finalmente, solicitó que en el evento de que se confirme la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda, se realice el descuento de los valores que por indemnización y compensación por muerte, recibió la demandante. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante: No presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, tal como se observa a folio 192 del expediente. Parte demandada8: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 7 Folios 146 a 150 8 Folios 172 a 176

Concepto del Ministerio Público: No rindió concepto en segunda instancia, tal como se observa a folio 192.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La demandante en su calidad de madre del soldado Yojamberney Rozo Ropero ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo, quién falleció en combate el 13 de agosto de 1997, tiene derecho al

reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes prevista para los familiares de los oficiales y suboficiales muertos en combate conforme al artículo 189 del Decreto 1211 de 1990? En caso de respuesta afirmativa al cuestionamiento anterior: 2. ¿Es procedente ordenar la devolución de los valores cancelados a la demandante por concepto de cesantía definitiva doble y compensación por muerte mediante Resolución 002743 del 3 de agosto de 1998 con base en 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. el Decreto 2728 de 1968, debido al reconocimiento de la pensión de sobreviviente que se ordenó a favor de la misma? Primer problema jurídico ¿La demandante en su calidad de madre del soldado Yojamberney Rozo Ropero ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo, quién falleció en combate el 13 de agosto de 1997, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes prevista para los familiares de los oficiales y suboficiales muertos en combate conforme al artículo 189 del Decreto 1211 de 1990? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes prevista en el Decreto

1211 de 1990, con base en las razones que proceden a explicarse. De la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado profesional por muerte producida en combate. La pensión de sobreviviente se enmarca dentro del derecho a la seguridad social y tiene como finalidad primordial, la de satisfacer la necesidad de subsistencia económica que persiste para quien sustituye a la persona que disfrutaba de una pensión o tenía derecho a su reconocimiento, una vez producido el fallecimiento de ésta, en razón a la desprotección que se genera por ésa misma causa. En el presente caso para el momento de fallecimiento del soldado Yojamberney Rozo Ropero ocurrido el 13 de agosto de 1997 (folio 17), se encontraba vigente el Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», el cual, en su artículo 8.º señaló algunas prestaciones de carácter económico a favor de los soldados que en servicio activo mueren «por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público», en los siguientes términos: «[…] El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y

ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. […]» Como se observa, la citada normativa no señaló el derecho de obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado muerto en combate, pues solo determinó una compensación por muerte en caso de que el soldado hubiese fallecido en combate, misión o por diferentes causas. No obstante, el Decreto 1211 de 1990, por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 189, contenido en la Sección de Prestaciones por Muerte en Actividad, indicó lo siguiente: ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al

grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto 10 . […]» (Subraya la Sala) Se colige que el citado artículo señaló una serie de prestaciones a favor de los beneficiarios de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, entre las que se encuentran el ascenso póstumo y, el reconocimiento una pensión de sobreviviente. Ahora bien, de conformidad con el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, tienen

derecho a la sustitución de la asignación de retiro los miembros del grupo familiar del Oficial o Suboficial que fallezca en servicio activo o en goce de asignación de 10 - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales. retiro o pensión por vejez, en el siguiente entre otros: «[…] ARTÍCULO 185. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres.

[…]» En conclusión: Conforme el artículo 8.º del Decreto 2728 de 1968 para los beneficiarios de los soldados muertos en combate no se contempló el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes, derecho del que sí gozan los beneficiarios de los oficiales y suboficiales muertes en combate, conforme el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990. Derecho a la igualdad Ahora bien, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia11, resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias. Es por ello que en casos similares al presente, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha concluido que en aras de efectivizar el derecho a la igualdad, así como 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 7 de julio de 2011, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 2161-2009 ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2015, Consejero Ponente Gustavo Gómez Aranguren, número interno 4353-2013; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 26 de enero de 2017, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno 2801-2015

proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, es viable inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta el Decreto 1211 de 1990 con el objetivo de reconocer la pensión de sobrevivientes prevista en dicho régimen. En efecto, en la jurisprudencia citada se ha señalado: «[…] No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba. Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional. A lo anterior se suma el hecho de que, con posterioridad a la expedición de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 el legislador mediante la Ley 447 de 21 de julio de 19983 finalmente, en aplicación de los principios y derechos constitucionales a la igualdad material, dignidad humana y a la seguridad social, dispuso el reconocimiento de una pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios de los soldados que no ostentaban

el grado de suboficial de las Fuerzas Militares. […]»12 En el presente caso, se tiene probado lo siguiente: 3 ARTICULO 1o. MUERTE EN COMBATE. “A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.” 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 7 de julio de 2011, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 2161-2009 1.- A folio 94 del expediente, obra el certificado expedido por el Notario del Círculo del Circuito de Aracataca, en donde consta que el señor Yojamberney Rozo Ropero (q.e.p.d.) nació el 9 de diciembre de 1973 y que sus padres son Pedro Julio Rozo Pabón y Clelia Ropero Niño. 2.- A folio 96 obra el registro civil de defunción del señor Pedro Julio Rozo Pabón, padre del soldado Yojamberney Rozo Ropero, cuya muerte ocurrió el 17 de marzo de 1997. 3.- Conforme a la Hoja prestacional de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional (folio 91) el señor Yojamberney Rozo Ropero prestó sus

servicios a la entidad demandada por un período de 3 años, 1 mes y 12 días, así: Grado Fecha de inicio Fecha de finalización Soldado regular 16 de junio de 1994 10 de diciembre de 1995 Soldado voluntario 10 de enero de 1996 13 de agosto de 1997 4.- Obra a folio 92 Informativo por muerte 0113 expedido por el Ejército Nacional en el cual se indica: «[…] Concepto del comandante El día 13 de agosto de 1997, la Contraguerrilla Águila en cumplimiento de la orden de operaciones Martillo, siendo aproximadamente las 06:30 horas, efectuaba registros en el sitio el Pino jurisdicción del municipio de Playón (Santander), cuando fueron atacados sorpresivamente por el Frente Camilo Torres del autodenominado ELN, de la Compañía Capitán Francisco, situándose un enfrentamiento, donde resultó asesinado el soldado voluntario antes mencionado, recibiendo un impacto de fusil en la cabeza, el cual le ocasionó trastorno y posteriormente la muerte. Fue trasladado al Hospital Militar Regional de Bucaramanga, donde se le practicó el levantamiento respectivo. De acuerdo con el decreto 2727 de 1968, el suscrito comandante del batallón de Contraguerrillas No. 05 Los Guanes, conceptúa que la muerte del SLV. ROSSO (sic) ROPERO YOJANBERNEY (sic), ocurrió en combate (artículo 8). […]» 5.- Mediante Resolución 002743 del 3 de agosto de 1998 expedida por el Director de Prestaciones del Ejército Nacional (folios 102 y 103) se le reconoció a la

demandante en proporción del 100% las siguientes prestaciones sociales con ocasión de la muerte del señor Yojamberney Rozo Ropero: «[…] Artículo 1: Reconocer y ordenar el pago con cargo al presupuesto del Ejército Nacional la suma de VEINTIUN MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($21.863.358) por los siguientes conceptos: a). Cesantía definitiva doble: DOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS M/CTE ($ 2.4.29.262) b). Compensación por muerte DIECINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL NOVENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($ 19.434.096) Artículo 2: La suma anteriormente reconocida se cancelará así: a). Cien por ciento a favor de la señora ROPERO NIÑO CLELIA, con documento de identidad 00027649471 en calidad de madre […]» 6.- A través de la petición presentada en el mes de octubre de 2011 (no existe constancia del día de presentación) que obra a folios 140 a 143, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en calidad de beneficiaria del fallecido militar Yojamberney Rozo Ropero (q.e.p.d.). Esta petición fue negada por la entidad demandada por la Resolución 5946 de 14 de a