CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2014-00216-01(3112-15)-2018

CARGO DE DEFENSOR DEL CONTRIBUYENTE Y DEL USUARIO ADUANERO DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN – Empleo de libre nombramiento y remoción Para efectos de la insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción, no es necesario un acto administrativo motivado. Debido a que en el régimen especial de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN no se previó nada en relación con el retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción, ni con la categoría específica de los gerentes públicos, pues el artículo 54 del Decreto 765 de 2005 exclusivamente se refirió a los empleos de carrera, la norma general prevista en la Ley 909 de 2004 se les aplica a quienes ocupen dichos cargos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 ibídem, que señaló lo siguiente: «La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, se rige por los principios que orientan la permanencia en el servicio dispuestos en la Ley 909 de 2004 y por las reglas específicas contenidas en el presente decreto». De lo expuesto se desprende que en principio no se advierte que se haya desconocido el procedimiento establecido en el artículo 31 del Decreto 1071 de 1999, pues en el mismo se incluyó el cargo de defensor del contribuyente y del usuario aduanero, dentro de los de libre nombramiento y remoción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / DECRETO

765 DE 2005 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1071 DE 1999 – ARTÍCULO 31 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 50 DESVIACIÓN DE PODER – Noción / BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO – No inhibe a la administración para ejercer la competencia discrecional de remoción del empleado de confianza / DESVIACIÓN DE PODER ACTO DE INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMINETO Y REMOCIÓN – Carga de la prueba La desviación de poder consiste en el ejercicio de una atribución para la que el funcionario tiene competencia, pero en el que persigue un fin distinto del que permite o establece la norma. (…). Debe señalarse que las condiciones profesionales y las buenas calificaciones en el desempeño de las funciones del actor son calidades exigibles de cualquier empleado público y por tal razón no le dan algún fuero de estabilidad laboral, máxime cuando se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción. (…). Es al demandante a quien le corresponde probar los elementos constitutivos de la desviación de poder, no al demandado, de ahí que no sea válido afirmar que existe el mencionado defecto en razón a que la entidad no logró probar el mejoramiento del servicio. Así las cosas, no encuentra esta sala que se haya presentado desviación de poder por parte del director de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUNAS NACIONALES– DIAN, toda vez que no se probó algún elemento del fuero interno

del nominador tendiente a desmejorar el servicio, tampoco que tuviera algún interés particular en el acto proferido, o que la persona a quien seleccionó en el cargo que ocupaba el actor no contara con las calidades que exige la ley para prestar el servicio. Además, cabe recordar que el margen de discrecionalidad es proporcional al nivel al que pertenezca el cargo, y en ese sentido será mayor mientras que la posición sea más importante dentro de la entidad u organismo público, tal como sucede en el presente proceso, pues se reitera que se trata de un empleo del nivel directivo que pertenece a los cargos de gerentes.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la desviación de poder, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 11 de septiembre de 2003, radicación: 2199-02,

C.P.: Ana Margarita Olaya Forero.

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Falta de motivación no vicia de nulidad el acto de remoción Con respecto a la falta de motivación del acto demandado, advierte esta sala que, en algunos casos, como en los eventos en los cuales se trata de la insubsistencia de servidores de libre nombramiento y remoción, el ordenamiento jurídico colombiano ha previsto que es posible expedir los actos sin dejar constancia de los motivos en el mismo. Además, es preciso tener en cuenta que, si bien en el recurso de apelación se hizo mención de la obligación de dejar constancia de los motivos de la insubsistencia en la hoja de vida, dicha afirmación no se realizó en la demanda, motivo por el cual la Unidad Administrativa Especial Dirección de

Impuestos y Adunas Nacionales– DIAN, no tuvo la posibilidad de defenderse de tales argumentos y por lo mismo no son de recibo en esta etapa procesal.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la motivación del acto de insubsistencia de funcionario de libre nombramiento y remoción, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de junio de 2018, radicación: 2637-14,

C.P.: Gabriel Valbuena Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C, cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00216-01(3112-15)

Actor: GUSTAVO ADOLFO SERRANO QUINTERO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Ley 1437 de 2011

Decide la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 22 de mayo de 2015, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, que negó las pretensiones de la demanda de la referencia.

I. ANTECEDENTES GUSTAVO ADOLFO SERRANO QUINTERO, por intermedio de apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 5889 de 2013, por medio de la cual el director de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUNAS NACIONALES– DIAN decidió declarar insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de defensor del contribuyente y del usuario aduanero delegado. A título de restablecimiento del derecho pidió el reintegro del actor al cargo de defensor del contribuyente y del usuario aduanero delegado, código 505, grado 04; así mismo, que se le paguen todos los emolumentos dejados de percibir entre el 24 de julio de 2013, fecha en la que le fue notificada la insubsistencia del nombramiento, hasta la fecha en que fue presentada la demanda; además, que se ordene reparar el daño moral que le fue ocasionado tanto a él como a sus hijas, el cual estimó, respectivamente, en 1000 y en 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por otra parte, que se ordene la indexación de las sumas que le sean concedidas; y, por último, que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

1. Hechos narrados en el escrito de demanda El señor apoderado de la parte actora narró los hechos que se resumen a

continuación:

1. El señor SERRANO QUINTERO fue vinculado a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, mediante la Resolución 6760 del 15 de julio de 2002, con nombramiento de carácter ordinario en el cargo de defensor del contribuyente y el usuario aduanero

delegado, nivel 60, grado 36.

2. En el año 2008 la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN se reestructuró, lo que originó la incorporación del actor en el cargo de defensor del contribuyente y del usuario aduanero, delegado, código 505, grado 04, el cual es de libre nombramiento y remoción.

3. El 26 de septiembre de 2012, recibió un correo electrónico proveniente de la Coordinación Administrativa y de Gestión de la Defensoría del Contribuyente y del Usuario Aduanero, en el cual se le comunicó que estaba postulado como aspirante a participar en la valoración del perfil para la conformación de la terna para delegados regionales de la defensoría nacional del contribuyente y lo convocó a una entrevista para el día 1 de octubre de 2012.

4. El día en que se debía realizar la mencionada entrevista, el señor SERRANO QUINTERO intentó entregarle una comunicación a la defensora del contribuyente y del usuario aduanero en la que manifestaba su desacuerdo con el proceso de selección, pues él ocupaba el cargo de delegado a nivel regional desde el mes de julio de 2002, y ante la negativa de esta a recibirla, la remitió ese mismo día a través de un correo electrónico.

5. Posteriormente, fue desvinculado del servicio por insubsistencia del nombramiento mediante la Resolución 5889 de 16 de julio de 2013.

2. Normas violadas y concepto de violación.

La parte actora invocó como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política: Artículos 2, 4, 6, 13, 21, 25, 28, 29, 46 y 209.

Del Decreto 1071 de 1999: Articulo 41 Del Decreto 4048 de 2008: Articulo 35

Del Código Penal: articulo 97

La Ley 909 de 2004 y el Decreto 4567 de 2001 Al desarrollar el concepto de violación de las normas indicadas, sostuvo que en el caso concreto se presentaron los defectos de desviación de poder y falta de motivación, los cuales fundamentó a partir de los argumentos que se resumen a continuación: En primer lugar, manifestó que se debió motivar su desvinculación en razón a la naturaleza del cargo, pues el modo en cómo se llevó a cabo no fue con miras al mejoramiento del servicio, pues no se tuvieron en cuenta las buenas calificaciones que obtuvo el señor SERRANO QUINTEro en su trayectoria al interior de la entidad. Además, afirmó que no podía iniciarse un proceso de selección pues el cargo estaba ocupado por un titular en ejercicio de funciones. Por otra parte, señaló que existió una desviación de poder por desvincular a un servidor bien calificado y a quien por su edad no le era fácil encontrar otro empleo.

3. Contestación de la demanda.

La entidad demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, con base en los argumentos que a continuación se resumen: En primer lugar, sostuvo que el acto administrativo no requería de motivación pues se trataba de un empleo de libre nombramiento y remoción. Además, puso de presente que el acto motivo de controversia cumple a cabalidad con todos los requisitos de validez que exige el ordenamiento jurídico. Por otra parte, señaló que las demás consideraciones de orden sociológico

hechas en la demanda no invalidan la decisión de la Administración, pues la demandada actuó con apego a las disposiciones que regulan la materia.

4. Sentencia apelada Por medio de la sentencia proferida el 22 de mayo de 2015, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER negó las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que a continuación se resumen: En primer lugar, estableció el marco normativo y jurídico, y señaló que el artículo 5 numeral 2 de la Ley 909 de 2004 determinó cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción, dentro de los que se encuentran los de dirección, manejo y confianza.

A lo anterior agregó que en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 se consagró la insubsistencia como causal válida para el retiro del servicio en los empleos de libre nombramiento y remoción. Posteriormente, se refirió a la causal de nulidad por desviación de poder, y concretamente a la naturaleza subjetiva de la misma, pues se predica de consideraciones que pertenecen al fuero interno del nominador. Adicionalmente, señaló que la motivación de un acto administrativo de insubsistencia en cargos de libre nombramiento y remoción es innecesaria. Ahora bien, al momento de analizar el caso concreto indicó que el actor no quiso participar en la convocatoria para la selección de la persona que debía desempeñar el cargo de defensor del contribuyente y del usuario aduanero delegado, código 505, grado 04 y por lo tanto perdió la oportunidad de que por medio del procedimiento dispuesto en el Decreto 4567 del 20111, pudiera ser

nombrado nuevamente en el cargo que venía desempeñando. Por otra parte, consideró que debido a que había lista de elegibles y un proceso de selección vigentes, era válido que la demandada procediera a declarar la insubsistencia del nombramiento del actor, toda vez a que, a pesar de que el cargo ya se encontraba ocupado, este no era de carrera sino de libre nombramiento y remoción. Adicionalmente, indicó que no se desvirtuó la legalidad del acto administrativo objeto del presente proceso.

5. Del recurso de apelación.

La parte actora interpuso recurso de apelación con base en los argumentos que se resumen a continuación: 1 Por medio del cual se reglamentó el procedimiento de selección de los gerentes públicos de la rama ejecutiva del orden nacional y territorial.  En primer lugar, aseguró que el a quo invocó normas que no le son aplicables a la situación concreta del actor, pues se refieren a la insubsistencia de cargos de carrera provistos en provisionalidad y a normas distritales, las cuales no guardan relación con los argumentos de la demanda ni con la situación fáctica planteada a lo largo del proceso.  Además, indicó que no se tuvo en cuenta el procedimiento reglado por el Decreto 1071 del 1999, por el cual se organizó la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES como una entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se dictan otras disposiciones.  Así mismo, manifestó que no se cumplió con el deber de motivar el acto administrativo que declaró la insubsistencia, así como tampoco se anotaron en la hoja de vida las razones de su desvinculación de la entidad, por lo que

se trata de un acto con motivos ocultos.  Por otra parte, sostuvo que la administración no tenía como intención el mejoramiento del servicio al desvincularlo.  Por último, manifestó que la entidad demandada no probó que el acto de desvinculación mejoraría el servicio o que tuviera la intención de hacerlo.

6. Alegatos de conclusión en la segunda instancia.

La parte actora reiteró los argumentos de la apelación. Por otra parte, la entidad demandada solicitó que se confirme la decisión del a quo, con base en los mismos argumentos presentados en la contestación de la demanda. El Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico.

Corresponde a esta sala determinar si la Resolución 5889 del 16 de julio del 2013, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de defensor del contribuyente y del usuario aduanero delegado, se expidió con desviación de poder, es decir, con intenciones diferentes al mejoramiento del servicio, así como, establecer si el mismo acto está viciado de nulidad en razón a que no se motivó. Para tal fin se hará referencia, en primer lugar, a la categoría de los empleos de libre nombramiento y remoción de la DIAN y al cargo específico de defensor del contribuyente y del usuario aduanero, lo que implica hacer consideraciones en relación con la categoría de los gerentes públicos, para pasar, en segundo lugar, a analizar el cargo de desviación de poder con el fin de determinar si el acto administrativo en cuestión estuvo alejado de las razones que el ordenamiento

jurídico ha considerado válidas para adoptar una decisión de insubsistencia; en tercer lugar, se estudiarán las facultades discrecionales de la administración para proferir los actos de insubsistencia de nombramientos.

2. De los cargos de libre nombramiento y remoción, dentro del sistema

específico de carrera de la DIAN y la categoría especial del gerente público. Respecto de las categorías de empleos, el artículo 125 de la Constitución Política estableció lo siguiente: «ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». De lo anterior se desprende que existe una diferencia entre los empleos de libre nombramiento y remoción y los de carrera. En relación con el sistema específico de carrera de los empleados de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, en el artículo 6 del Decreto 765 de 2005 se estableció lo siguiente: «Artículo 6º. Naturaleza de los empleos. Los empleos de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, tendrán el carácter de empleos del Sistema Específico de Carrera. No obstante, lo anterior, existirán los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción: (…) - Defensor del contribuyente y usuario aduanero delegado». Del mismo modo, debe tenerse en cuenta que el artículo 45 del Decreto 4048 de 2008, señaló que en relación con el cargo del defensor de contribuyente y del

usuario aduanero se debía aplicar lo establecido en el artículo 31 del Decreto 1071 de 1999, que organizó la DIAN, en el que se previó lo siguiente: «Artículo 31. Defensor del Contribuyente y del Usuario Aduanero. Con el fin de garantizar el respeto a los derechos de los contribuyentes, responsables, agentes de retención, declarantes y usuarios aduaneros, en las actuaciones que se cumplan en ejercicio de las funciones asignadas por la ley a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, créase la figura del Defensor del Contribuyente y del Usuario Aduanero. El Defensor será designado por el Presidente de la República, para un período de un año, de terna que le proponga anualmente la Comisión Mixta de Gestión Tributaria y Aduanera nacional. (…) Los delegados regionales que se prevean en la planta de personal de la DIAN serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, seleccionados por el Defensor del Contribuyente y el Usuario Aduanero, de terna propuesta por la respectiva Comisión Mixta de Gestión Tributaria y Aduanera Regional y nombrados por el Director General de la DIAN. Para todos los efectos legales, quienes se desempeñen en los cargos de Defensor del Contribuyente y del Usuario Aduanero y de Delegados Regionales del Defensor, se consideran servidores de la contribución. En todo caso, el Defensor del Contribuyente y del Usuario Aduanero y sus delegados, no podrán revelar información que tenga el carácter de reservado, de acuerdo con la ley». Por otra parte, el Decreto 4049 del 22 de octubre de 2008, estableció como del

nivel directivo el cargo de defensor del contribuyente y del usuario aduanero código 505, grado 04, el cual es el que ocupaba el actor al momento de su desvinculación. Ahora bien, se puede determinar que la clasificación legal de un cargo como de libre nombramiento y remoción depende de que sus funciones respondan a necesidades de manejo, dirección y de confianza, que ameriten ser exceptuados de la carrera administrativa. En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha señalado lo siguiente en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción: «Dedúcese de lo expuesto que, siendo la regla general la de la pertenencia a la carrera, según los mandatos constitucionales, las excepciones que la ley consagre solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En este último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la

carrera pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata. Piénsese, por ejemplo, en el Secretario Privado (sic) del presidente de la República o en un ministro del Despacho. Desde luego, quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción las puras funciones administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una función de dirección política ni resulta ser fundamental el intuito personae»2. En el caso concreto, precisamente el cargo que ocupaba el actor al momento de su desvinculación es de libre nombramiento y remoción y pertenece al nivel directivo, pues precisamente se trata de funciones relacionadas con la conducción u orientación institucional. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que en el expediente se encuentran diferentes acuerdos de gestión3 que corresponden propiamente a la figura del gerente público, respecto de lo cual cabe realizar algunas consideraciones: 2 Corte Constitucional, sentencia C – 514 de 16 de noviembre de 1994, magistrado ponente: JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ. 3 Folios 3, 9, 17 del cuaderno principal. La figura del «gerente público» fue introducida a nuestra legislación en los artículos 47 a 50 de la Ley 909 de 2004, en la cual se determinó impropiamente

que se trata de empleos de libre nombramiento y remoción, tal como se señalará más adelante. En relación con lo anterior, la doctrina ha señalado lo siguiente: «…Las normas que regulan el tema de la función pública no se han ocupado de fijar la línea que demarca cada una de las esferas funcionales de las que estamos hablando. Empero, no todo resulta negativo dado que el legislador con la reforma del año 2004 fijó unos principios básicos para la gerencia pública en la Administración. Aunque consideramos que su regulación es insuficiente, por las razones que a continuación expondremos, no deja de constituir un buen inicio para que la doctrina comience a realizar una elaboración teórica que responda a las necesidades de una función pública acorde con el modelo instaurado por la Constitución en 1991. (…) El artículo 47 de la ley de Carrera Administrativa en su numeral 1 dispone que todos aquellos empleos que conllevan el ejercicio de responsabilidad directiva tengan el carácter de empleos de gerencia pública. Se introduce así la tendencia “managerialista”. Es decir, se pretende dotar la Administración Pública de personal cuya especialidad y profesión consista en dirigir organizaciones; individuos que, alejados del clásico esquema burocrático weberiano, no funcionen sujetos a estríctos parámetros de legalidad, sino cuya labor responda a la creciente necesidad de eficiencia y eficacia mediante la implementación de novedosas técnicas de gestión. La intención es buena. Responde a una necesidad real dentro del aparato administrativo y obedece a la tendencia generalizada en Occidente de preocuparse de la idoneidad

de aquellos que tienen a su cargo el manejo de las entidades administrativas. Sin embargo, la simple enunciación sin una previa definición de qué debe entenderse por “responsabilidad directiva” deja sin fuerzas las buenas intenciones, y lo que es más preocupante, constituye un eufemismo, puesto que claramente no existen criterios que permitan diferenciarla de la responsabilidad política. En efecto, representa un avance el hecho de que el ejercicio de funciones de gestión se encuentre supeditado a los principios de objetividad, transparencia y profesionalidad, así como es del todo coherente que se recuerde que estas cualidades no conllevan ausencia de subordinación jerárquica. Hasta aquí es clara la interdependencia entre política y Administración de la que tanto hemos hablado. Empero, los criterios referentes a: la función asignada de formular conjuntamente las políticas públicas con los jefes del organismo, la tarea de introducción de medios informáticos y tecnológicos dentro de la organización, o la formulación de acciones estratégicas y la responsabilidad de la ejecución sobre las mismas, simplemente delimitan ámbitos funcionales genéricos, no permiten diferenciar niveles de actuación y no marcan las pautas indispensables para que el órgano político interactúe con el directivo sin que ello implique poderes de sustitución o revocación de las actuaciones. Tampoco se hace una graduación de las clases de directivos existentes; no se distingue si estamos ante directores generales que tienen a su cargo el peso de toda la organización, o ante directores seccionales o departamentales, y lo que puede causar aún más preocupación, no se fija un escalón directivo que sea la normal culminación del sistema de carrera.

También se señala que estos cargos son de libre nombramiento y remoción. Cuestión que subraya la necesidad de reconocer al nominador la discrecionalidad en la selección y desvinculación de estos servidores públicos. En principio pareciera que la norma se limita a reproducir la forma de provisión y cese de los cargos de naturaleza política; no obstante, incorpora una novedad: la discrecionalidad en materia de ingreso se encuentra limitada al cumplimiento de un procedimiento en el que debe prevalecer la profesionalidad de quienes son seleccionados, por lo cual se hace extensible la aplicación de criterios de mérito y capacidad y se tiene en cuenta la experiencia en el desempeño del empleo. De tal forma, se intenta implementar un sistema meritocrático que se asegura mediante la evaluación de hojas de vida, aprobación de exámenes, práctica de entrevistas y valoración de antecedentes laborales y formación académica. El nominador tiene libertad de elección sobre los candidatos que serán evaluados, por ello se instaura una garantía adicional: el que la evaluación sea realizada por un órgano técnico, para que así, una vez surtida esta etapa, se pueda decidir libremente (por la autoridad nominadora) sobre el nombramiento. Avance importante, si tenemos en cuenta que al nominador se le impone una decisión que se ajuste a los parámetros legales descritos, cuestionable por tanto en sede judicial, sobre todo en el procedimiento de formación de voluntad; porque, aunque se tiene en cuenta el factor confianza, éste se complementa con el factor profesionalidad, no pudiendo prescindir de éste so pena de nulidad. No obstante los

aspectos positivos de las disposiciones legales comentadas, la regulación continúa siendo incompleta. Nuestra afirmación se sustenta en la libertad dejada al Ejecutivo para elegir el mecanismo de selección; la norma utiliza la inflexión verbal “podrá”, consagrado así discrecionalidad, de tal forma que la posibilidad de profesionalización depende de la voluntad del gobierno (se deja al albur de las normas administrativas). El riesgo de hacer extensibles los criterios que rigen el nombramiento político al nombramiento de quien debe adelantar funciones de dirección sigue estando latente. Otra de las falencias de la regulación es la falta de articulación de puestos con la promoción profesional de quienes se encuentran en la carrera administrativa y la no diferenciación en materia de desvinculación, la cual se sigue rigiendo por criterios de conveniencia y oportunidad sin necesidad de motivación alguna. (…) No obstante, una herramienta que podría ser de gran utilidad a efectos de despolitizar la actividad administrativa nace a la vida jurídica con una enfermedad de carácter terminal. La posibilidad de remoción del gestor sin necesidad de motivación quita utilidad y operatividad al cambio que quiso introducir el legislador. Con independencia de lo dispuesto por el parágrafo del artículo 50 de la Ley 909 de 2004, si bien es cierto que no es viable sostener sin reparos la no discrecionalidad del nominador para la desvinculación en el momento de terminar la gestión con independencia de los resultados obtenidos, no se prevén medidas que aseguren por lo menos una estabilidad temporal que circunscriba la permanencia del funcionario a un tiempo mínimo durante el cual pueda comprobar lo adecuada o inadecuada de su labor

respecto de los objetivos propuestos. Adicionalmente, y reiterando una crítica ya hecha, la estabilidad deberá depender de la previsión de varios grados jerárquicos dentro del nivel directivo; si nos encontramos frente a funciones de dirección reservadas a los cuadros burocráticos las reglas no pueden ser las mismas y se debe respetar la estabilidad relacional. A esto se suma que las disposiciones hablan de la obligación de cumplir lo pactado y de la posibilidad de exigir responsabilidad de carácter gerencial; no obstante, no se prevé ninguna referencia a la posibilidad de compensación cuando el dependiente es desvinculado antes del cumplimiento del término por razones ajenas a su actuación»4. En otro importante artículo, se hace referencia a medidas que pueden ayudar a fortalecer la figura de los gerentes públicos: «Se trata de un cambio revolucionario: añadir a la estructuración de los empleos públicos un nivel directivo que ingrese a través de la conjunción de los principios de mérito y confianza política, pero que al mismo tiempo tenga capacidad gerencial. Esta lógica ha comenzado a permear los ordenamientos jurídicos occidentales que sirven de referencia al modelo colombiano, pues en muchos de ellos ya se habla de la existencia de una función pública directiva o de la introducción de verdaderos gerentes a los aparatos administrativos. (…) A efectos de ser contundentes con aquello que debe ser fundamental en el cambio normativo, se hace referencia a tres criterios que en nuestro concepto deben ser comprendidos dentro de las modificaciones esperables; dichos criterios hacen referencia al ingreso de este personal, al alcance de su derecho a la estabilidad en el empleo y, por

lo tanto, también a las posibilidades de desvincul