CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2014-00233-01(2602-15)-2019

CONTRATO REALIDAD / ELEMENTOS QUE CONFIGURAN EL CONTRATO

REALIDAD / CARGA DE LA PRUEBA

[E]l denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. De igual manera (…) (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el

análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00233-01(2602-15)

Actor: NELCY YANETH OTERO CONTRERAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: CONTRATO REALIDAD Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 5 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 18). La señora Nelcy Yaneth Otero Contreras, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare (i) la nulidad del «[…] acto administrativo contenido

en el oficio número 1739/MD-CE-DIV2-BR5-HOMRB-DIR-AJ de fecha 18 de septiembre de 2013 expedido por el Director del Hospital Militar Regional de Bucaramanga, mediante el cual se negó el reconocimiento de la relación laboral existente entre [la actora] y LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR – DIRECCIÓN DE SANIDAD EJÉRCITO – HOSPITAL MILITAR REGIONAL BUCARAMANGA y de contera se negó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, factores salariales y el pago proporcional de seguridad social en salud y pensión»; y (ii) «[…] que entre [ella] y [la demandada], existió una verdadera relación laboral durante toda su vinculación, sin solución de continuidad, en virtud del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a (i) «[…] reconocer y pagar [a su favor], las sumas que legalmente correspondan por concepto de prestaciones sociales y factores salariales para cada uno de los años laborados y proporcionalmente por fracción, según el régimen salarial y prestacional aplicable al personal civil del ministerio de defensa y/o el régimen jurídico que en derecho corresponda»; y (ii) «[…] pagar […] las sumas equivalentes al 75% de los dineros cancelados mensualmente […] al SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y SALUD, a través de la AFP y EPS respectiva y que correspondía pagar al empleador para cada uno de los años y meses laborados», valores que deberán ser actualizados, más la condena en costas.

También que se declare «[…] que todo el tiempo laborado […] como AUXILIAR DE ENFERMERÍA, bajo la modalidad contractual establecida por el EMPLEADOR objeto de la presente demanda, se debe computar para efectos pensionales por parte de su empleador o por la entidad que tenga a su cargo el reconocimiento posterior de la respectiva pensión». 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[…] se desempeñó como AUXILIAR DE ENFERMERÍA del Hospital Militar Regional de Bucaramanga durante los años 2001 (a partir del 1 de octubre), 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 mediante contratos de prestación de servicios […]», para lo cual «[…] prestó siempre sus servicios de manera personal en el campo asistencial […] en los diferentes servicios del Hospital […], acreditando su idoneidad y experiencia al momento de su vinculación […]» y, como consecuencia de ello, «[c]omo contraprestación por sus servicios, recibía una suma de dinero mensual, según se desprende del contenido de los contratos y de las certificaciones o constancias expedidas por el Subdirector Administrativo» de dicho Hospital. Que «[…] cumplió durante toda su vinculación con las funciones que se le asignaban […], [las que] también son desarrolladas por el personal de AUXILIAR DE ENFERMERÍA de la PLANTA DE PERSONAL DE LA INSTITUCIÓN y que incluso superan las funciones que conforme el manual específico de funciones y competencias laborales tiene asignado [tal] cargo […]». Dice que «[l]a prestación de sus servicios estuvo siempre supeditada a la asignación de TURNOS de trabajo, los cuales eran programados por la

Coordinadora de Enfermería y eran aprobados por el director del Hospital Militar, que en atención a la necesidad del servicio y la naturaleza de la prestación de los servicios médicos, eran establecidos de lunes a domingo, cubriendo con personal las 24 horas del día. Para tal efecto, se elaboraban y publicaban en la cartelera interna las planillas que registraban dichos turnos para el personal de enfermería para cada mes del año. También se emitían “órdenes semanales” por parte del Director […], documento [en el que] se programaba[n] los turnos y actividades para todo el personal de la institución, independientemente del tipo de vinculación y se señalaban disponibilidades del personal». En relación con la prestación de servicios a su cargo, indica que (i) «[…] cumplía dentro de su correspondiente carga laboral turnos de 12 horas de trabajo, que desempeñaba en horarios diurnos o nocturnos dependiendo de la programación […]»; (ii) «[…] se presentaba a trabajar de manera oportuna en los horarios establecidos según el turno, cumpliendo las funciones asignadas en los contratos, y en desarrollo de su actividad recibía órdenes verbales del jefe de sección del momento y de la coordinadora de enfermería, en el sentido de ejecutar otras funciones de tipo administrativo […]»; (iii) «[…] se le imponía la obligación de participar en los planes de contingencia de atención de emergencias, para lo cual debía cumplir turnos de disponibilidad para responder al llamado en activación del plan Escapulario […] y debía hacer presencia obligatoria en clave roja […]»; (iv) «[t]odo lo requerido para ejecutar sus tareas o funciones, como equipos médicos, equipos de computo [sic], papelería y suministros medico [sic] quirúrgicos, entre

otros, eran suministrados por el Hospital Militar […]»; (v) «[l]as funciones desempeñadas […], se caracterizaron por ser permanentes y no temporales o transitorias, situación que se deduce de la vinculación ininterrumpida por más de nueve (9) años […]»; (vi) según el manual de funciones de la institución, se cuenta con un total de 31 cargos de auxiliar de enfermería; y (vii) «[…] las actividades realizadas […] eran las mismas que corresponden en la Institución al personal de planta y en especial a quien desempeña el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERÍA con vinculación legal y reglamentaria, sin que se advierta diferencia alguna en razón de la modalidad contractual […]». Asimismo, que «[…] solicitó al Director del Hospital Militar Regional Bucaramanga mediante derecho de petición de fecha 10 de [s]eptiembre de 2013, recibido el día 12 de [los mismos mes y año] se reconociera mediante acto administrativo la relación laboral y en consecuencia se ordenara el pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos propios de su naturaleza». Afirma que dicho Hospital «[…] dio respuesta a la petición presentada mediante acto administrativo No. 1739/MD-CE-DIV2-BR5-HOMRB-DIR-AJ de fecha 18 de septiembre de 2013, recibido el día 10 de octubre de 2013, negando las peticiones […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993; y 2 del Decreto 2400 de 1968,

modificado por el 1º. del Decreto 3074 de 1968. Aduce que «[…] la entidad demandada, ha disfrazado a través de contratos de prestación de servicios regidos por el artículo 32 de la [L]ey 80 de 1993, una verdadera relación laboral, en perjuicio de [sus] intereses», en la medida en que «[…] las actividades [por ella] realizadas […], eran las mismas que corresponden a un funcionario de planta vinculado de manera legal y reglamentaria […]». Que «[…] la entidad demandada quebrantó lo establecido en el inciso quinto del artículo 1 del Decreto 3074 de 1969, modificatorio por el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, al realizar contratos de prestación de servicios para realizar una actividad permanente, que resultaba absolutamente previsible si se considera que la razón de ser u objeto del hospital militar es la prestación de servicios médicos, actividad donde naturalmente ejercen labores el personal de auxiliares de enfermería […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 229 a 239). La entidad demandada, por intermedio de apoderada, expone que «[e]l hecho de que el HOSPITAL MILITAR REGIONAL DE BUCARAMANGA tuviera injerencia en la labor desarrollada por la demandante, no implica subordinación sino coordinación […]», habida cuenta que «[…] no puede pregonarse [aquella] por el hecho de que se desplieguen las labores propias del contrato celebrado […]». Que «[l]a necesidad del servicio lo amerita por no contar la estructura del HOSPITAL […], en su planta de personal, con el cargo para la prestación del servicio de AUXILIAR DE ENFERMERÍA y del respectivo emolumento, los cuales

deben de estar previstos en el presupuesto, y no es así por cuanto se carece de dicho rubro. Además no existía […] ningún empleado que cumpliera iguales funciones en las condiciones del demandante, como para deducirse trato discriminatorio o el desconocimiento al derecho de igualdad». Arguye que «[e]s inaceptable […], porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad […]». 1.6 Providencia apelada (ff. 297 a 303). El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 5 de marzo de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones (con condena en costas), al considerar que «[d]el acervo probatorio recaudado se acredita que la accionante prestó sus servicios como [a]uxiliar de [e]nfermería desde el 1º de octubre de 2001 a la Nación-Ministerio de DefensaDirección General de Sanidad Militar mediante contratos de prestación de servicios, con el objeto de prestar sus servicios personales, profesionales o asistenciales […]». Que «[…] la asignación de turnos a la demandante, el cumplimiento de un horario de trabajo, la asignación de tareas o actividades y la verificación que de las mismas se efectuaba por parte de la coordinadora de enfermería o de la enfermera profesional jefe, la necesidad de solicitar permisos o informar incapacidades por parte del contratista, así como la presentación de informes y su

comprobación para efectos del pago de los honorarios pactados, la realización de actividades de capacitación a las que debía asistir y la evaluación periódica para efectos de renovación del contrato, descarta la independencia en la prestación de los servicios de auxiliar de enfermería prestados […]». Aclaró que «[s]i bien es cierto en la mayoría de los contratos de prestación de servicios se relacionan las actividades que la hoy demandante debía cumplir y por tanto eran conocidas al momento de la suscripción de los mismos, lo cierto es que éstas no se desarrollaban de forma autónoma ni coordinada como lo señala la entidad demandada; por el contrario, se encuentra acreditado el elemento de subordinación propio de una verdadera relación laboral». También que, conforme a «[…] la misión de la entidad demandada […] no puede afirmase que se trataba de funciones meramente temporales, pues la demandante desempeñó de manera continua funciones propias de la […] accionada, en igualdad de condiciones a los auxiliares de enfermería de planta […], pudiéndose por tanto tener como acreditado el carácter permanente de la función desarrollada […]». Así las cosas, declaró «[…] la existencia de una relación laboral entre la entidad demandada y la [actora] […] del 1º de julio de 2002 al 31 de diciembre de 2003; del 16 de febrero de 2004 al 31 de enero de 2005; del 1º de marzo de 2005 al 31 de diciembre de 2005; del 1º de febrero de 2006 al 31 de diciembre de 2006 y del 14 de febrero de 2007 al 31 de diciembre de 2010, mediando entre las

partes una continuada subordinación y dependencia»; no obstante, «[…] no resulta predicable por el período comprendido entre el 1º de enero de 2002 al 30 de junio de 2002, del 1º de enero de 2004 al 15 de febrero de 2004; del 1º al 29 de febrero de 2005; del 1º al 31 de enero de 2006 y del 1º de enero de 2007 al 13 de febrero de 2007, si en cuenta se tiene la interrupción de más de 15 días respecto del próximo contrato, lo que advierte que no existió continuidad en la prestación del servicio. Tampoco resulta predicable la existencia de una relación laboral por el período comprendido entre el 1º de octubre de 2001 al 31 de diciembre de 2001 y del 7 de febrero al 30 de junio de 2011 sino la prestación del servicio de forma eminentemente temporal en virtud del corto período […] por el que fueron suscritos los contratos de prestación de servicios y ante la interrupción de más de 15 días respecto del próximo contrato y el anterior, respectivamente, lo que advierte que tampoco existió continuidad en la prestación del servicio». A título de restablecimiento del derecho, ordenó el reconocimiento de las prestaciones sociales durante los lapsos reconocidos, con su consecuente cómputo para efectos pensionales, para lo cual deberá tener en cuenta: «a. Los valores pactados en cada uno de los contratos por concepto de honorarios, en el evento en que estos sean superiores al salario percibido por un empleado de planta, pues de lo contrario, será tenido en cuenta éste [sic] último», y «b. Las

prestaciones sociales reconocidas a los auxiliares de enfermería de la entidad que desempeñaban iguales o similares funciones a las de la demandante, de acuerdo con la planta de cargos existentes para la fecha en que […] estuvo vinculada», sumas que deberán indexarse según la fórmula reconocida por la jurisprudencia. En igual sentido, se dispuso el reconocimiento y pago del «[…] porcentaje de cotización correspondiente a [p]ensión y [s]alud que la demandante demuestre haber realizado y que debió trasladar la entidad demandada en su condición de empleador a los fondos correspondientes durante el período de prestación de servicios […]». Por último, consideró que no operó el fenómeno de la prescripción. 1.7 Recurso de apelación (ff. 310 a 318). La demandada, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[e]n los […] contratos suscritos [con la accionante] existió una supervisión o interventoría para constatar la observancia de las obligaciones contraídas por las partes intervinientes y ello conlleva una necesaria y obligatoria subordinación o dependencia del contratista al supervisor o interventor, máxime si son contratos de tracto sucesivo en los que permanentemente se debe inspeccionar la labor realizada […]», lo que «[…] no configura la existencia de una relación laboral […]». Que «[l]a necesidad del servicio lo ameritó por no contar en la estructura del Hospital Militar Regional de Bucaramanga, en su planta de personal profesional e idóneo suficiente para atender la demanda de usuarios, con el cargo para la prestación del servicio de AUXILIAR DE ENFERMERÍA» y, en ese sentido, «[s]on

las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L.80/93)». Por otro lado, pide que «EN EL EVENTO EN QUE EL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO DECIDA ACCEDER A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, […]SE REVOQUE LA CONDENA EN COSTAS POR CONSIDERAR QUE FUE MUY ALTA ATENDIENDO EL TIPO DE PROCESO Y QUE NO EXISTIÓ

TEMERIDAD».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la demandada fue concedido mediante proveído de 28 de mayo de 2015 (f. 328) y admitido por esta Corporación a través de auto de 25 de septiembre de 2015 (f. 336), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 22 de septiembre de 2017 (f. 356), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada solo por la accionante. 2.1.1 Parte actora (ff. 358 a 361). Indica que existe suficiente prueba sobre «[…]

el estado de subordinación en que siempre estuvo [la accionante] frente a la institución. Ello aunado a la permanencia y continuidad en el servicio público (que es la razón de ser del Hospital Militar), [lo que trae] consigo la configuración de una verdadera relación laboral y no contractual como lo pretende la entidad demandada».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de su vinculación mediante contrato de prestación de servicios; y en consecuencia, si tiene derecho al pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que laboró como auxiliar de enfermería, en aplicación del principio de primaría de la realidad sobre las formalidades. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

En principio cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones

sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de

impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19681, «Por el cual se modifican las

normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones . La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación

de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos 1 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar

dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales2. De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda3 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia , es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud , que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades 2 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-0001998-03542-01(0202-10). 3 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La accionante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en el Hospital Militar Regional de Bucaramanga durante los sigui