CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2014-00255-01(0902-15)-2017

ASIGNACIÓN DE RETIRO DE CORONEL DEL EJÉRCITO NACIONALFactores Para determinar la base de liquidación de la asignación de retiro que reconoce a los coroneles retirados del Ejército Nacional, debe incluir el sueldo básico, la prima de actividad, la prima de antigüedad, la prima de estado mayor, el subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad, partidas que fueron percibidas por el pensionado a la fecha fiscal de retiro, en el porcentaje que tenga derecho conforme al artículo 14 transcrito, montos que son certificados por el Ejército Nacional, como entidad empleadora, mediante la respectiva hoja de servicios. INCREMENTO ANUAL DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - Determinación una sola vez Se resalta que la base de liquidación se realiza una sola vez y es al momento en que se reconoce la asignación de retiro, pues es a partir de allí que se determina el monto de la prestación. Caso distinto es el incremento que cada año tienen las asignaciones de retiro que ya fueron reconocidas, conforme lo regula el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004.(…) De lo expuesto, se colige que las asignaciones de retiro se incrementan cada año en un porcentaje igual en que se aumenta el salario del personal activo en el mismo grado. Por lo tanto, el monto que fue reconocido, se incrementa cada año en un porcentaje y no es que cada año se realice el procedimiento constitutivo de la base de liquidación para determinar el valor de la asignación de retiro. (…)La entidad demandada no utiliza dos bases de liquidación al momento de reconocer la asignación de retiro de los coroneles del

Ejército Nacional, porque la determina conforme al mandado legal vigente para la fecha de retiro. La diferencia en valores entre los pensionados de Cremil que tuvieron el grado de coronel, radica en lo que cada uno percibió en el servicio activo al momento del retiro y en la fecha en que les fue reconocida la asignación de retiro, tal como se liquidó dicha prestación al demandante FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 4433

DE 2004 - ARTÍCULO 14

DERECHO A LA IGUALDAD Dimensiones / DIMESIÓN FORMAL O ANTE LA LEY / DIMENSIÓN MATERIAL O DE TRATO / TEST INTEGRADO DE IGUALDAD – Etapas / INGRSO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO El artículo 13 de la Constitución Política regula dos dimensiones del derecho a la igualdad: (i) La formal o ante la ley, que se fundamenta en que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y por ende deben recibir la misma protección y trato de las autoridades, y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna clase de discriminación y; la (ii) material o de trato, según la cual el Estado debe adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que históricamente han sido discriminados, y de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta. Con el objetivo de determinar cuándo existe una vulneración del derecho a la igualdad, bien sea en su modalidad formal o material, es necesario precisar si ante situaciones iguales se otorga un trato diferente, sin justificación alguna, o por el

contrario, si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual. Para el efecto, la jurisprudencia constitucional diseñó el test integrado de igualdad, compuesto por tres etapas de análisis a saber: (i) determinación de los criterios de comparación, esto es, determinar si se trata de sujetos de la misma naturaleza, (ii) definir si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y, (iii) concluir si la diferencia de trato está justificada constitucionalmente. El demandante no se encuentra en una situación igual a la de los coroneles que les fue reconocida la asignación de retiro antes del año 2004, ya mencionados, por cuanto a todos se les aplicó la misma base de liquidación al momento en que se les reconoció la asignación de retiro, la diferencia radica en que Cremil incrementó en los años 1997 a 2004 la asignación de retiro en un porcentaje inferior al IPC, periodo en el cual el demandante no percibía asignación de retiro. NOTA DE

RELATORIA: Corte Constitucional, sentencia de T-629/10, M.P., Juán Carlos

Henáo Pérez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00255-01(0902-15)

Actor:ÁLVARO MARTÍNEZ RICARDO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-068-2017

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Álvaro Martínez Ricardo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares. Pretensiones.

1. Se declare la nulidad del acto administrativo 0012952 del 21 de marzo de 2013, por medio del cual Cremil negó las peticiones del demandante.

A título de restablecimiento del derecho solicitó:

2. Se condene a Cremil a liquidar la asignación mensual de retiro tomando como base de liquidación, la base actualizada de mayor valor económico que viene aplicando en la liquidación de las asignaciones de retiro del grado de coronel.

3. Se ordene el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes que resulten de la diferencia entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas, a partir del momento en que le fue reconocida la prestación y hasta la fecha en que le sea reconocido el derecho precitado.

4. Se ordene el pago de intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento dejados de pagar desde el momento en que se generó el

derecho a la asignación de retiro, a partir de la ejecutoria de a respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en los artículos 192 y 195 del CPACA.

5. Se condene a la demandada al pago de los gastos, costas procesales y agencias en derecho.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.1 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la 1 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.2 En el presente caso a folio 112 vuelto y CD a folio 118, se indicó lo siguiente en la

etapa de excepciones previas: «[…] La Magistrada Ponente advierte que, la apoderada de CREMIL propuso la excepción que denominó “Prohibición de hacer extensivos a todos los militares los efectos de una sentencia interpartes”, “No alteración de la escala gradual porcentual en virtud de fallos interpartes”, “Carencia de objeto –por la fecha de retiro del militar-”, “No configuración de violación al derecho a la igualdad”, y “no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”, las cuales precisa el Despacho que, no tiene la naturaleza de excepciones previas ni mixtas, sino que corresponden a argumentos de defensa de la entidad, los cuales serán tenidos en cuenta al momento de fallar. […] de otra parte, propone la excepción de “Indebida escogencia de la acción” fundamentada en que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho esta creada para pedir la nulidad del acto administrativo que el particular considera que lesiona un derecho amparado en una norma jurídica y se restablezca su derecho, lo cual no se presenta en este caso, porque lo que se pretende es la modificación de la escala gradual porcentual, basada en las providencias de los diferentes despachos judiciales, que reconocieron el IPC a los militares retirados antes de 2004 de algunos Oficiales y Suboficiales, por lo que ha debido demandarse los decretos con los cuales se estableció dicha escala y no pretender que la Caja inaplique la Ley y efectúe un reconocimiento ilegal, so pretexto de solicitar la aplicación del derecho a la igualdad, que no ha sido desconocido, porque lo invocado son sentencias inter-partes. Precisa el despacho que,

el artículo 100 numeral 5 del C.G.P. consagra la excepción previa de inepta demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones, dentro de la cual se puede enmarcar la indebida escogencia del medio de control, en la medida que tiene que ver con un presupuesto procesal para accionar, a través de una demanda. Al respecto, se advierte que lo pretendido por el demandante se encuentra dentro de los presupuestos del artículo 138 del CPACA, que regula el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que se persigue la declaratoria de nulidad del acto administrativo No. 0012952 del 231 de marzo de 2013, mediante la cual CREMIL negó la liquidación de la asignación de retiro, sin que de ello se evidencie como pretensión la declaratoria de nulidad de alguna norma, ni de un acto administrativo de carácter particular de cuya nulidad no se derive un restablecimiento de un derecho particular y subjetivo, que ubique el medio de control dentro del de nulidad de que trata el artículo 137 del CPACA, y el hecho de solicitar la inaplicación de una norma general, como sucede en el presente caso no comporta en modo alguno la variación del medio de control, pues sabida es que, el control de constitucionalidad difuso de que son titulares todos los jueces, permite la inaplicación en un caso concreto, por lo que encuentra la suscrita magistrada que esta excepción no tiene vocación de prosperidad […]» Contra dicha decisión no se presentaron recursos. 2 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la

jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.3 En el sub lite a folios 113 y CD a folio 118 en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto de las pretensiones, los hechos relevantes y el problema jurídico, así: Hechos relevantes según la fijación del litigio. «[…] Los HECHOS SEGUNDO, TERCERO, CUARTO, QUINTO, SEXTO, SÉPTIMO, OCTAVO y NOVENO, relacionados con que CREMIL viene aplicando dos bases de liquidación de diferente valor económico en la liquidación de las asignaciones de retiro del grado de Coronel, siendo la de menor valor la aplicada al demandante, cuya diferencia actualizada respecto de la de mayor valor, es de la suma de $762.281, que incide significativamente sobre la mesada a reconocer, propiciando un tratamiento desigual y discriminatorio entre iguales, vulnerando así el mandato superior del derecho a la igualdad, así como las disposiciones que reglamentan el régimen prestacional de la Fuerza Pública (Ley 923 y Decreto 4433 de 2004), así como la aplicación del principio de oscilación decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, y 4433 de 2004, teniendo en cuenta que independientemente de la fecha de reconocimiento d la prestación, todas las asignaciones de retiro a la fecha se liquidan de conformidad con

el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, estima el Despacho que lo anterior constituyen los cargos de ilegalidad en que el demandante hace consistir la nulidad del acto administrativo acusado y así serán considerados al tomar la decisión de fondo. […] En consecuencia, teniendo en cuenta el análisis realizado de los hechos, las pretensiones de la parte demandante que apuntan a que se declare la nulidad del acto administrativo acusado y como restablecimiento del derecho se reliquide la asignación de retiro al demandante, tomando como base de liquidación, la base actualizada de mayor valor económico que viene aplicando en la liquidación de las asignaciones de Coronel, y se pague el valor efectivo indexado de los nuevos valores arrojados por la variación de la base de liquidación, así como los intereses moratorios; las normas violadas y el concepto de violación; así como los argumentos de defensa, en opinión del Despacho el litigio quedaría fijado así: El acto administrativo acusado es nulo, porque en aplicación de la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004, y del derecho a la igualdad, el accionante tiene derecho a que su asignación de retiro sea reliquidada tomando como base de liquidación el mayor valor económico que viene aplicando la entidad en la liquidación de las asignaciones de retiro del grado de Coronel reconocidas antes de 1997, o si por el contrario, dicho acto administrativo goza de legalidad, porque el reajuste de las asignaciones de retiro de los militares obedece al cumplimiento de las normas posteriores a su reconocimiento, siendo en este caso el principio de oscilación y que la escala gradual porcentual es

fijada con base en el parámetro señalado por el Decreto 107 de 1996, y por ende, debe mantenerse incólume en el mundo jurídico. […]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo. 3 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

SENTENCIA APELADA4

El a quo profirió sentencia en la audiencia inicial, en la cual denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Consideró que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su asignación de retiro tomando como base el mayor valor económico que aplica la entidad en la liquidación de las asignaciones de retiro del grado de coronel, reconocidas antes de 1997. Lo anterior por cuanto el derecho al reconocimiento de dicha prestación se consolidó en vigencia del Decreto 4433 de 2004, que volvió a fijar el mismo sistema del Decreto 1212 de 1990, es decir, teniendo en cuenta la oscilación de las asignaciones de retiro. En ese sentido, con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado indicó que debido a que al señor Martínez Ricardo se le reconoció la asignación de retiro a partir del 25 de abril de 2010, no es posible el reajuste de la misma, en iguales condiciones a los coroneles que causaron su derecho con anterioridad a 1997.

RECURSO DE APELACIÓN5

El demandante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia bajo el argumento de que lo solicitado por él es la liquidación de su asignación de retiro

con la base actualizada de mayor valor económico (ya sea por el IPC en la forma en que se reconoció por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo entre 1997 y 2004; o con las bases de liquidación presentadas por la Caja de Retiro en las conciliaciones prejudiciales ante la Procuraduría General de la Nación) aplicable al grado de coronel. Indicó que prestó sus servicios en la Fuerza Pública por más de 20 años hasta el nivel de coronel; de allí que una vez cumplidos los requisitos previstos en la Ley 923 y en el Decreto 4433 de 2004 solicitó el retiro del servicio y el reconocimiento de la asignación de retiro. Una vez liquidada dicha prestación, advirtió que Cremil aplica dos bases de liquidación distintas para la asignación de retiro, correspondiéndole a él la de menor valor económico lo que genera un trato desigual y discriminatorio. Argumentó que el problema jurídico en el presente caso era si el tratamiento de Cremil, de aplicar diferentes bases de liquidación para la liquidación de asignaciones de los integrantes de la Fuerza Pública que se encuentran en un mismo plano de igualdad formal y, que ostentan el mismo grado, está o no ajustado a derecho y, si es diferenciado o discriminatorio. Para el efecto, indicó que el ordenamiento jurídico colombiano ha previsto una sola base de liquidación de las asignaciones de retiro para los miembros de las Fuerzas Militares. No obstante, Cremil aplica dos bases diferentes a personas que 4 Folios 114 a 117 5 Folios 125 a 138 se encuentran en un mismo plano de igualdad formal y que ostentan el mismo

grado, una base actualizada y otra sin actualizar. Ello, producto del incumplimiento de los deberes regulados en las Leyes 238 de 1995 y 100 de 1993 para los años del periodo comprendido entre 1997 y 2004, con lo cual se generó un tratamiento desigual entre los pensionados de la Fuerza Pública y los beneficiarios del Régimen General de Pensiones. Señaló que la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 17 de mayo de 2007 fijó su posición frente al caso concreto al ordenar a Cremil reajustar las asignaciones de retiro con aplicación del índice de precios al consumidor en los años en que el reajuste aplicado hubiese sido inferior a este. Con base en lo anterior se han proferido cerca de treinta mil providencias sobre el mismo tema, en donde se le ha ordenado a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la actualización de la base de liquidación correspondiente a cada uno de los grados al valor económico que tendrían si se hubieran incrementado las asignaciones de retiro con el IPC durante los años 1997 a 2004. Sin embargo, dicha base de liquidación no está siendo aplicada en todas las liquidaciones de los pensionados que se encuentran en un mismo plano de igualdad. En consecuencia, concluyó que Cremil debió liquidar su asignación de retiro con el IPC en la forma en que se ha aplicado para el periodo de 1997 a 2004. De igual modo, agregó que la sentencia desconoció su derecho fundamental a la igualdad porque otros ex miembros de la Fuerza Pública que también ostentaban el grado de coronel, se les liquidó su asignación de retiro con base en el IPC, lo cual significa que existe un tratamiento desigual y discriminatorio por parte de la

entidad demandada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante6: Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. Parte demandada7: Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Concepto del Ministerio Público8: La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda. Indicó que como lo solicitado por el demandante es la reliquidación de su asignación de retiro con base en providencias judiciales proferidas el Consejo de Estado, es decir, la extensión de los efectos de la jurisprudencia, el demandante debió adelantar el trámite legal correspondiente regulado en los artículos 102 y 269 del CPACA. CONSIDERACIONES 6 Folios 161 a 172 7 Folios 187 a 191 8 Folios 192 a 197 Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se tomó una base de liquidación diferente a la de los demás integrantes de la Fuerza Pública que ostentaron el mismo grado? 2. ¿Existe una desigualdad entre los miembros de la Fuerza Pública que les fue reconocida la asignación de retiro después del año 2004, como el demandante, con aquellos que les fue reconocida en años anteriores y, fue

objeto de reajuste mediante fallo judicial con fundamento en el IPC correspondiente a los años 1997 a 2004? Primer problema jurídico. ¿Para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se tomó una base de liquidación diferente a la de los demás integrantes de la Fuerza Pública que ostentaron el mismo grado? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se tuvo en cuenta la base de liquidación que contempla la norma vigente para la fecha de retiro, la cual es aplicable para todos los retirados de la Fuerza Pública con derecho a percibir asignación de retiro, como pasa a explicarse: Al señor Martínez Ricardo le fue reconocida la asignación de retiro mediante Resolución 1933 de 25 de junio de 201010, efectiva a partir del 25 de abril de 2010 en cuantía del 87% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, al momento del retiro efectivo (24 de abril de 2010) el demandante se desempeñaba como coronel del Ejército Nacional (jerarquía nivel oficial11). Por lo tanto, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable el Decreto 4433 de 2004 «por medio del cual se fija el régimen pensional y de 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que

corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 Folios 15 vto. a 16 vto. 11 Conforme al artículo del Decreto-Ley 1790 de 2000, vigente para la fecha de retiro del demandante. asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», norma que en su artículo 14 señala: Artículo 24. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento

(85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. Parágrafo 1°. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y

cinco por ciento (95%) de las partidas computables. Parágrafo 2°. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. […]» Ahora bien, de la norma transcrita se desprende que para constituir la base de liquidación de la asignación de retiro, debe acudirse al artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, el cual indica: Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del

Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. […]» De lo expuesto, se observa que la entidad demandada para determinar la base de liquidación de la asignación de retiro que reconoce a los coroneles retirados del Ejército Nacional, debe incluir el sueldo básico, la prima de actividad, la prima de antigüedad, la prima de estado mayor, el subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad, partidas que fueron percibidas por el pensionado a la fecha fiscal de retiro, en el porcentaje que tenga derecho conforme al artículo 14 transcrito, montos que son certificados por el Ejército Nacional, como entidad empleadora, mediante la respectiva hoja de servicios. En el caso bajo estudio, según la Resolución 1933 de 2010 (f.16) al demandante le fue reconocida la asignación de retiro con una base de liquidación correspondiente al sueldo de actividad respecto a su grado, más todas las partidas computables ya descritas, cuyo valor corresponde a lo percibido antes del retiro, por lo tanto, no se observa que la entidad demandada hubiera tomado una base de liquidación que no corresponda o que sea ilegal o inconstitucional. En este punto se aclara que no coexisten dos bases de liquidación para reconocer las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, pues el

procedimiento descrito se utiliza para calcular la base de liquidación de todos los retirados, por ende, el resultado, corresponde a los valores percibidos por cada persona al momento del retiro del servicio. Así mismo, se resalta que la base de liquidación se realiza una sola vez y es al momento en que se reconoce la asignación de retiro, pues es a partir de allí que se determina el monto de la prestación. Caso distinto es el incremento que cada año tienen las asignaciones de retiro que ya fueron reconocidas, conforme lo regula el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, en los siguientes términos: « […] Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente […]» De lo expuesto, se colige que las asignaciones de retiro se incrementan cada año en un porcentaje igual en que se aumenta el salario del personal activo en el mismo grado. Por lo tanto, el monto que fue reconocido, se incrementa cada año en un porcentaje y no es que cada año se realice el procedimiento constitutivo de la base de liquidación para determinar el valor de la asignación de retiro.

En conclusión: La entidad demandada no utiliza dos bases de liquidación al momento de reconocer la asignación de retiro de los coroneles del Ejército Nacional, porque la determina conforme al mandado legal vigente para la fecha de retiro. La diferencia en valores entre los pensionados de Cremil que tuvieron el grado de coronel, radica en lo que cada uno percibió en el servicio activo al

momento del retiro y en la fecha en que les fue reconocida la asignación de retiro, tal como se liquidó dicha prestación al demandante. Segundo problema jurídico. ¿Existe una desigualdad entre los miembros de la Fuerza Públi