CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2014-00278-01(2801-15)-2017

PENSION DE SOBREVIVIENTE – Soldado regular / SOLDADO REGULAR – Muerte en combate / INAPLICACION DEL DECRETO 2728 DE 1968 – No contempla el reconocimiento de pensión de sobreviviente / PENSION DE SOBREVIVIENTE – Reconocimiento con base en el Decreto 1211 de 1990 / RECONOCIMIENTO PENSION DE SOBREVIVIENTE – Equivalente al 50% de las partidas / PADRES – Beneficiarios / CONDENA EN COSTAS - Revoca Estima la Sala que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto. De hecho, no resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba. De acuerdo con las consideraciones que anteceden, y atendiendo a lo dispuesto por el artículo 4 de la Constitución

Política, la Sala en el caso concreto, tal y como lo dispuso el A - quo, inaplicará el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados regulares muertos en desarrollo de actos propios del servicio y, en su lugar, aplicará el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que, como quedó visto, sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública. (…) Así las cosas, y teniendo en cuenta que el señor Edgar Augusto Contreras Sánchez (q.e.p.d.) prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 1 año, 3 meses y 22 días el monto de la citada prestación pensional, de acuerdo con el literal d, del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, debe ser equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 ibídem, tal y como lo señaló el A - quo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 189 LITERAL d) / DECRETO 2728 DE 1968

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00278-01(2801-15)

Actor: LIGIA SÁNCHEZ DE CONTRERAS - ALONSO CONTRERAS GÓMEZ.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Determinar la viabilidad del reconocimiento de la pensión de sobreviviente por la muerte de soldado en combate1 y establecer si es viable devolver las sumas que fueron reconocidas por concepto de compensación.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 25 de noviembre de 20162, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades que deban ser saneadas, para decidir los recursos interpuestos por la parte demandada contra la sentencia de 11 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda incoada por los señores Ligia Sánchez de Contreras y Alonso Contreras Gómez en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES3

Ligia Sánchez de Contreras y Alonso Contreras Gómez, por intermedio de apoderado judicial4, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentaron demanda con el fin de que se declare la nulidad del Oficio OFI13-42845 MDNSGDAGPSAP de 19 de septiembre de 2013, a través del cual la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa les negó el reconocimiento y pago de la pensión de

sobreviviente por el fallecimiento de su hijo, el señor Edgar Augusto Contreras Sánchez (q.e.p.d.). 1 Decreto 1211 de 1990. “(…) ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: (…) d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto (…)” 2 Informe visible a folio 175. 3 Demanda visible a folios 22 a 47. 4 El abogado Cesar Rojas Rodríguez. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes desde el 24 de abril de 1998, fecha en que falleció el señor Edgar Augusto Contreras Sánchez (q.e.p.d.), en los términos dispuestos por el Decreto 1211 de 1990, incluyendo todas las prestaciones propias de un Cabo Segundo5; y, dar

aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de los demandantes, así: Señaló que los señores Ligia Sánchez de Contreras y Alonso Contreras Gómez fueron los padres del señor Edgar Augusto Contreras Sánchez (q.e.p.d.), quien ingresó a prestar servicio militar como soldado regular el 8 de enero de 1997; no obstante, el 24 de abril de 1998 en cumplimiento de una misión de orden público en el municipio de Barrancabermeja, fue muerto en combate por parte del grupo guerrillero del ELN. Expresó que mediante Resolución 794 de 22 de octubre de 1998 el Comandante del Ejército Nacional, en uso de las facultades conferidas por el Decreto 1211 de 1990, consideró que la muerte del señor Edgar Augusto Contreras Sánchez (q.e.p.d.) fue en combate por acción directa del enemigo, y por ende, fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo. Por lo anterior, a través de la Resolución 011367 de 16 de diciembre de 1998 el Subjefe del Estado Mayor del Ejército Nacional les reconoció a los padres del causante el pago de cesantías definitivas y una compensación por muerte equivalente a 4 años de haberes correspondientes al grado conferido, atendiendo lo dispuesto en el artículo 189 del Decreto 1211 de 19906. Comentó que el 13 de agosto de 2013 solicitaron ante a la Dirección de

5 Grado al cual fue ascendido de forma póstuma. 6 “(…) ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. (…)”. Prestaciones Sociales del Ejército el reconocimiento y pago de la pensión por la muerte de su hijo, sin embargo por medio del Oficio OFI13-42845 MDNSGDAGPSAP de 19 de septiembre de 2013 la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa les negó tal petición bajo el argumento de que el Decreto 2728 de 19687 no estableció este beneficio. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 13, 29, 46, 48, 53, 209, 217, 228 y 230; Leyes 131 de 1985, artículo 3; 100 de 1993, artículo 46, Decretos 2728 de 1968,

artículos 8 y 10; 370 de 1991, artículo 3; 1211 de 1990, artículos 158, 185 y 189. Como concepto de violación de las normas invocadas, los demandantes consideraron que el acto acusado está viciado de nulidad por las siguientes razones: En su sentir, se ha vulnerado el derecho a la igualdad porque ha existido un trato discriminatorio al negarles la pensión de sobreviviente, máxime cuando la muerte de su hijo se produjo en combate y como consecuencia de ello fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo. Enunció que la finalidad de la citada prestación es que se proteja y brinde de alguna forma a las personas que dependían económicamente del causante en el mismo grado de seguridad social y económica con la que contaba cuando éste vivía. Al respecto, el Consejo de Estado8 ha defendido esta tesis señalando que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones del orden público y como consecuencia de ello les conceda una compensación, pero no se les conceda una pensión porque supuestamente se les deba aplicar el Decreto 2728 de 1968 y no el 1211 de 1990, es por ello que debe aplicarse el principio de favorabilidad. Pidió, en caso de no ser reconocidas las mesadas pensionales desde la 7 “(…) Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares (…)”. 8 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 1º de abril de 2004, Actor: Concepción Gómez, Radicado No. 070012331000200101619-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

ocurrencia de los hechos, que se aplique la prescripción establecida en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 donde se establece que este fenómeno se configura una vez han transcurrido 4 años. 1.3 Contestación de la demanda. El apoderado del Ministerio de Defensa solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos9. Argumentó que al momento de la muerte del señor Edgar Augusto Contreras Sánchez (q.e.p.d.) se encontraba vigente el Decreto 2728 de 1968, razón por la que se reconocieron las prestaciones a que había lugar a través de la Resolución 011367 de 16 de diciembre de 1998. Destacó que el citado señor al momento de su fallecimiento tenía la calidad de soldado voluntario mas no la de Oficial o Suboficial, por ende, el régimen que le resulta aplicable es el de los soldados voluntarios, puesto que el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 enunció que “a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo”. 1.4 La sentencia apelada10. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 11 de febrero de 2015, declaró la nulidad del acto acusado; ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes en los términos que establece el artículo 158 del Decreto 1211 de 199011 aplicando la prescripción a las mesadas causadas con 9 Visible a folios 59 a 69 del expediente. 10 Visible a folios 115 a 117 y disco compacto que obra a folio 114 del expediente. 11 “(…) ARTÍCULO 158. LIQUIDACION PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales

que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el anterioridad al 13 de agosto de 2009 y con la correspondiente indexación; indicó que se debía dar aplicación a los artículos 187, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y, condenó en costas a la entidad demandada. Lo anterior con fundamento en lo siguiente. Expresó que el Consejo de Estado12 ha encontrado que entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990 para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en las mismas circunstancias, existe un trato discriminatorio el cual es violatorio de las garantías constitucionales tales como la igualdad y la seguridad social. Indicó que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados voluntarios que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública y

fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida a los beneficiarios la pensión de sobrevivientes; es por ello que se ha inaplicado el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de esta prestación, para que en su lugar, se aplique el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, y con ello se reconozca su pago a favor de los beneficiarios de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública. Anotó que como el señor Edgar Augusto Contreras Sánchez (q.e.p.d.) prestó sus servicios al Ejercito Nacional durante 1 año, 3 meses y 16 días, el monto de la pensión de sobreviviente reclamada por los demandantes deberá ser reconocida y pagada por el ente demandado de acuerdo a los términos previstos en el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, esto es, debe reconocerse y liquidarse en el equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 ibídem. Finalmente dispuso condenar en costas a la parte vencida de conformidad a lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998. Ver Notas de Vigencia> (…)”. 12 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 7 de julio de 2011, radicado: 700012331000200400083201, C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

1.5El recurso de apelación. La parte demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos13. Indicó que la Ley aplicable a los beneficiarios del causante es el Decreto 2728 de 1968 y no el Decreto 1211 de 1990 ya que el ascenso póstumo se presentó juntamente después del fallecimiento. Añadió que el régimen prestacional que se encontraba vigente para los soldados era el Decreto 2728 de 1968, puesto que para la fecha en que se expidió la Ley 131 de 1985 no existía legislación alguna respecto del reconocimiento de pensión de sobrevivientes o por muerte de soldados voluntarios. Solicitó, de un lado, que en el evento de que se confirme la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda, se realice el descuento de los valores que por indemnización y compensación por muerte recibieron los demandantes; y de otro, se revoque la condena en costas en razón a que debe operar u criterio subjetivo.

II. CONSIDERACIONES Problema jurídico Atendiendo a los motivos de oposición aducidos tanto por la parte demandante como la demandada y conforme al material probatorio obrante en el expediente, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar si los señores Ligia Sánchez de Contreras y Alonso Contreras Gómez tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de que trata el artículo 189 del Decreto 1211 de 199014; en caso afirmativo, se debe establecer si los 13 Visible a folios 118 a 122. 14 “(…) ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la

muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: (…) d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto. mencionados señores deben devolver las sumas que se les pagó por concepto de compensación y, además, si la entidad demandada puede ser condenada en costas. Bajo ese contexto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado profesional en el caso que su muerte se produzca en combate; y, ii) del caso en concreto. i) De la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado profesional en el caso que su muerte se produzca en combate. La muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, dejaría en situación de desamparo a los integrantes del mismo. En efecto, con la

finalidad de atender dicha contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto la pensión de sobreviviente cuya finalidad, no es otra que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. En este contexto, el derecho de la seguridad social crea la noción de “beneficiario de pensión” que difiere del concepto de general de “heredero o causahabiente” previsto en el derecho civil. Lo anterior por cuanto, mientras los herederos de una persona que fallece, son sus descendientes o ascendientes, sin importar el grado de dependencia económica con el fallecido, los beneficiarios de pensión son las personas que se encontraban en situación de dependencia de la persona que fallece. Es claro, entonces, que todo beneficiario de pensión es también heredero del causante, pero los herederos no necesariamente son beneficiarios de pensión. Bajo ese contexto debe decirse, que el Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, en el artículo 8° estableció algunas prestaciones de carácter económico a favor de los soldados que en servicio activo mueren “por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento (…)”. (Lo subrayado es de la Sala). del orden público”. Al respecto, la norma en referencia preceptuó:

“(…) ARTÍCULO 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.”. Tal y como se puede observar, la citada normatividad no estipuló el derecho de obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado muerto, pues solo determinó una compensación por muerte en caso de que el soldado hubiese fallecido en combate, misión o por diferentes causas. No obstante, el Decreto 1211 de 1990, por el cual se reformó el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 189, contenido en la Sección de Prestaciones por Muerte en Actividad, estipuló lo siguiente:

“(…) ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d . Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto. (…)”. (Lo subrayado es de la Sala).

Nótese que el citado artículo estableció una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, entre las que se encuentran el ascenso póstumo y el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente. En cuanto al orden de beneficiarios al que se refiere esta normatividad, el artículo 185 ibídem señaló que: “(…) Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción.

• Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. (…)”.

Bajo estos supuestos, resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias; es por ello que en casos con contornos similares al presente, esta Corporación ha concluido que en aras de efectivizar el derecho a la igualdad, así como proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, es viable aplicar el Decreto 1211 de 1990 con el objetivo de reconocer la pensión de sobrevivientes prevista en dicho régimen. Al respecto, se ha sostenido15: “(…) No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus

beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba. Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional (…)”. ii) Del caso concreto Observa la Sala que mediante la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho los señores Ligia Sánchez de Contreras y Alonso Contreras Gómez, en su condición de padres del soldado Edgar Augusto contreras Sánchez (q.e.p.d.), quien falleció en actos propios del servicio el 24 de abril de 199816, pretenden el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente de acuerdo con el régimen prestacional previsto para los miembros de las Fuerzas Militares, en el Decreto 1211 de 1990. En efecto, los demandantes el 13 de agosto de 2013, con fundamento en el Decreto 1211 de 1990, le solicitaron al Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional el reconocimiento y pago de la citada prestación pensional teniendo en cuenta que la muerte de su hijo se produjo en desarrollo de actos propios del servicio17. 15 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia de 7 de julio de 2011, Radicación

No.: 70001-23-31-000-2004-00832-01(2161-09), Actor: Evadias Perez Villalba. 16 De acuerdo con el Informe Administrativo de 24 de abril de 1998 visible a folio 15. 17 Visible a folio 7 del expediente.

No obstante lo anterior, la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa mediante Oficio FI13-42845 MDNSGDAGPSAP de 19 de septiembre de 2013 negó la referida solicitud, con el argumento de que el Decreto 2728 de 1968 no establecía el reconocimiento de una prestación pensional a favor de los ascendientes o descendientes de los soldados muertos en combate. Para el efecto dispuso: “(…) De otra parte, es de indicar que el Decreto 2728 de 1968 norma vigente para la época de los hechos, no contempla dentro de su articulado reconocimiento y pago de pensión por muerte a favor de los beneficiarios legales dado que en su artículo octavo establecía: “El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. De lo anteriormente expuesto, se concluye que no hay lugar a efectuar trámite alguno a reconocer la pensión solicitada, toda vez que el Decreto

2728 de 1968 no consagra pensión a favor de los beneficiarios legales del personal de Soldados, Grumetes e Infantes de Marina, de las Fuerzas Militares de Colombia (…)”. Debe señalarse del material probatorio allegado al expediente, que el señor Edgar Augusto Contreras Sánchez (q.e.p.d.) prestó sus servicios al Ejército Nacional como Soldado Voluntario del 8 de enero de 1997 al 24 de abril de 1998, fecha en que asesinado por parte de miembros del E.L.N. en el municipio de Barrancabermeja. Para el efecto en el Informe Administrativo de 24 de abril de 1998 se estableció que: “(…) El día 24 23.00 horas de abril de 1998, en la cr. 36 con calle 50 Barrancabermeja fue asesinado al parecer por bandoleros del E.L.N. el Soldado CONTRERAS SÁNCHEZ EDGAR AUGUSTO CM13541834 integrante del 3-C-97. El Soldado en mención se encontraba di