CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2014-00294-01(4983-14)-2015

INTEGRACION DEL CONTRADICTORIO – Organismos de control territorial no gozan de personería jurídica / CONTRALORIA GENERAL DE SANTANDER – No puede comparecer a un debate procesal / DEPARTAMENTO DE SANTANDER – Personería jurídica Frente al argumento en que se apoya la apelación formulada por el apoderado de la parte actora, respecto de la declaratoria de próspera de la excepción de “Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva”, encuentra la Sala que tiene vocación de triunfo, ya que, como lo tiene sentado esta Corporación en reiterada y uniforme jurisprudencia, los organismos de control de los entes territoriales no gozan de personalidad jurídica, razón por la cual no pueden comparecer por sí mismos a un debate procesal ante la jurisdicción, resultando indispensable, en aras de lograr la debida integración del contradictorio, la vinculación del respectivo ente territorial al cual se encuentra vinculados. (…) Siendo clara la explicación sobre la razón que lleva a disponer la vinculación del ente territorial respectivo, cuando se trate de acción judicial instaurada en contra de órgano de control a él perteneciente, resulta evidente que no es posible adelantar trámite alguno sin su presencia en el debate procesal, a riesgo de sacrificarse la debida integración del contradictorio. Por lo anterior, encuentra la Sala fundados los argumentos del impugnante (parte demandante) frente a la decisión adoptada por el a quo respecto de la excepción de “Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva”, ya que, con grado de certeza, por lo dicho en precedencia, en el presente proceso se hace indispensable la presencia del ente territorial Departamento de Santander, dado que se está

adelantando acción en contra de una de sus entidades. Aunado a lo anterior, es incongruente que, como lo dijo la providencia impugnada, disponga la desvinculación del Departamento de Santander y mande continuar el trámite contra “…el Departamento de Santander – Contraloría General de Santander”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00294-01(4983-14)

Actor: LUZ MARINA BASTO VILLAMARÍN

Demandada: DEPARTAMENTO DE SANTANDER CONTRALORÍA GENERAL

DE SANTANDER Autoridades Seccionales/Apelación auto Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No.: 68001 23 33 000 2014 00294 01 (4983-2014)

Actor: LUZ MARINA BASTO VILLAMARÍN

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER CONTRALORÍA GENERAL DE SANTANDER Procede la Sala a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por las partes contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Santander dentro de la audiencia inicial realizada el 14 de octubre de 2014, en acatamiento a lo previsto por el numeral 3º del artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, previas las siguientes

consideraciones:

I. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho contemplada por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la ciudadana LUZ MARINA BASTO VILLAMARÍN, por conducto de abogado en ejercicio, formuló demanda para reclamar la anulación de sendos actos administrativos, el primero de ellos contenido en el oficio 10030 del 8 de noviembre de 2013, expedido por el Contralor General de Santander y el segundo contenido en el oficio No. 3852 del 13 de noviembre de 2013, expedido por la Directora Administrativa del Departamento de Santander1, ambos referidos a idéntica petición2, por los cuales fue denegada una solicitud de reconocimiento y pago de una indemnización ante la imposibilidad de reintegrarse al cargo que ocupaba en la planta de personal de la precitada entidad, por aplicación del artículo 44 de la Ley 909 de 2004.

Deprecó, en consecuencia, el restablecimiento de su derecho para obtener el pago de la suma que asciende a $48.660.813.oo que corresponde a la indemnización por razón de del tiempo laborado al servicio de la entidad de control seccional desde el 11 de agosto de 1987 hasta el 13 de enero de 2011, teniendo en consideración los factores salariales devengados al momento en que le fue notificada la decisión de imposibilidad de reintegro al cargo, dados los efectos de las sentencias proferidas en acción contenciosa que anuló los actos administrativos de su desvinculación. Admitida la demanda por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto calendado 15 de mayo de 20143, tan sólo respecto de la nulidad del oficio No.

1 Visibles a folios 2 a 4 del presente cuaderno. 2 Copia de las peticiones que obran a folios 5 a 12 id. 3 Folios 103 y 104 id.

Radicación No.: 68001 23 33 000 2014 00294 01 (4983-2014)

Actor: LUZ MARINA BASTO VILLAMARÍN

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER CONTRALORÍA GENERAL DE SANTANDER 10030 del 8 de noviembre de 2013, expedido por el Contralor General de Santander4, se dispuso su notificación a las entidades accionadas, así como también al agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por mandato expreso del artículo 612 de la Ley 1564 de 2012, que modificó el artículo 199 de la Ley 1437 de 2011.

Integrado en debida forma el contradictorio, tanto el Departamento de Santander como la Contraloría General de Santander constituyeron apoderado judicial por cuyo conducto se pronunciaron sobre las pretensiones de la demandante, presentando oposición a sus reclamaciones y formulando excepciones en los términos de sus escritos que reposan a folios 115 a 127 y 136 a 143, respectivamente.

II. EL AUTO IMPUGNADO Fue proferido por magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Santander el día 14 de octubre de 2014, dentro de la audiencia inicial prevista por el artículo 180 de la Ley 1437 de 20115, por el cual resolvió de manera favorable la excepción previa de “Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva”, planteada

por el ente territorial y, de manera adversa, la de “Caducidad de la Acción”, esgrimida por las dos entidades accionadas, argumentando, frente a la primera, que la demanda se ha debido notificar tan solo al “…Contralor General de Santander, por ser quien está legitimado para actuar en el proceso y, dado lo anterior, para responder por el pago pretendido con su presupuesto…”, disponiendo, a renglón seguido, la desvinculación del ente territorial, pero “… continuando el proceso sólo en contra del Departamento de Santander – Contraloría General de Santander…”; y frente a la segunda excepción, que en el caso planteado no se hallaba configurado el fenómeno de la caducidad, ya que lo pretendido no era el reintegro al cargo que ocupaba la demandante en el ente órgano de control seccional, como lo habían entendido las entidades accionadas, sino el reconocimiento y pago de la indemnización por su no reintegro al mismo, tema resuelto en vía gubernativa mediante oficio 10030 del 8 de noviembre de 4 La demanda se rechazó respecto de la pretensión de nulidad del oficio 3852 del 13 de noviembre de 2013, expedido por el Departamento de Santander, por no ser pasible de acción contenciosa, al no contener una decisión de la administración. 5 Acta de audiencia inicial que obra a folios 211 a 214, remitida en medio magnético que reposa a folio 224 id.

Radicación No.: 68001 23 33 000 2014 00294 01 (4983-2014)

Actor: LUZ MARINA BASTO VILLAMARÍN

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER CONTRALORÍA GENERAL DE SANTANDER 2013, frente al cual la acción sí fue propuesta dentro del término de cuatro meses previstos por el literal d) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 20116.

III. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Notificada en estrados la mencionada decisión, tanto la parte actora como las entidades demandadas se alzaron en apelación, apoyándose en los argumentos que a continuación se sintetizan: 1) LUZ MARINA BASTO VILLAMARÍN, por conducto de su apoderado judicial, expresó su inconformidad frente a la declaratoria de prosperidad de la excepción previa de “Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva”, por la cual el a quo dispuso la desvinculación del ente territorial Departamento de Santander del debate procesal, aduciendo que, dada la falta de personería jurídica de la Contraloría General de Santander, es el ente territorial al cual se e3ncuentra vinculada quien ostenta su representación legal y, por ende, debe comparecer al proceso para la debida integración del contradictorio, glosando para el efecto antecedente jurisprudencial de esta Corporación7; 2) las entidades accionadas CONTRALORÍA GENERAL DE SANTANDER Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER, a través de sus mandatarios judiciales, impugnaron la decisión frente a la declaratoria de impróspera de la excepción de “Caducidad”, alegando de consuno los mismos argumentos, esto es, que lo pretendido por LUZ MARINA BASTO VILLAMARÍN

con la formulación de la solicitud presentada el 5 de noviembre de 2013 era revivir los términos para controvertir la legalidad de la Resolución No. 1044 del 11 de noviembre de 2012, por el cual se declaró la imposibilidad de reintegrarla al cargo que ocupaba dentro del ente de control, por lo que la presente acción se hallaba caduca al haberse presentado cuando ya se había vencido el lapso de cuatro (4) meses de que habla el artículo 164 de la Ley 1437 de 20118. El apoderado del ente de control citó aparte de providencia de esta Sala para dar sustento a sus argumentos9. 6 Motivación de la decisión que se aprecia en audio y video en el interregno de la grabación remitida en medio magnético, entre los minutos 14:35 a 14:53 (Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva) y 15:35 a 20:57 (caducidad). 7 Argumentos de la impugnación que se aprecian en la grabación remitida en medio magnético (disco compacto), obrante al folio 224, en el lapso comprendido entre los minutos 21:04 y 24:08. 8 Argumentos de la impugnación que se aprecian en la grabación remitida en medio magnético (disco compacto), obrante al folio 224, en el lapso comprendido entre los minutos 38:00 a 47:58 (Contraloría General de Santander) y 54:03 a 1:00:46 (Departamento de Santander). 9 Lapso comprendido entre los minutos 46:07 a 47:30.

Radicación No.: 68001 23 33 000 2014 00294 01 (4983-2014)

Actor: LUZ MARINA BASTO VILLAMARÍN

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER

CONTRALORÍA GENERAL DE SANTANDER

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero advertir la procedencia de la alzada interpuesta, ya que se encuentra expresamente prevista por el inciso final del numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 1º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación; además, es la Sala competente para decidir de plano el recurso, en acatamiento a lo previsto por el artículo 125 ejúsdem.

El tema objeto de debate en el presente asunto se contrae a establecer concretamente dos aspectos: el primero, si, como lo sostiene el a quo, existe falta de legitimación en la causa por pasiva en cuanto a la vinculación del Departamento de Santander por eventuales obligaciones a cargo de la Contraloría General de Santander; y el segundo, si, como lo reclaman las entidades accionadas, la acción se encuentra caduca porque lo pretendido es controvertir la legalidad de la Resolución 1044 del 11 de noviembre de 2012, frente al cual se ha superado el término legal consagrado por el literal d) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. Frente al argumento en que se apoya la apelación formulada por el apoderado de la parte actora, respecto de la declaratoria de próspera de la excepción de “Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva”, encuentra la Sala que tiene vocación de triunfo, ya que, como lo tiene sentado esta Corporación en

reiterada y uniforme jurisprudencia, los organismos de control de los entes territoriales no gozan de personalidad jurídica, razón por la cual no pueden comparecer por sí mismos a un debate procesal ante la jurisdicción, resultando indispensable, en aras de lograr la debida integración del contradictorio, la vinculación del respectivo ente territorial al cual se encuentra vinculados. Esto es lo que se ha dicho sobre la materia el Consejo de Estado: “En cuanto a las Contralorías Territoriales, cabe anotar, a primer vista, que aunque gozan de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, ello, por sí solo, no les confiere la PERSONALIDAD JURÍDICA, la cual debe estar determinada en forma expresa y clara en nuestro ordenamiento jurídico. Nótese que Instituciones tan importantes y con atributos similares, como la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General Radicación No.: 68001 23 33 000 2014 00294 01 (4983-2014)

Actor: LUZ MARINA BASTO VILLAMARÍN

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER CONTRALORÍA GENERAL DE SANTANDER de la Nación, no son personas jurídicas, sin que por ello vengan a menos jurídicamente, dado que la personalidad radica en la NACIÓN. “Así, no es dable que por vía de interpretación y deducción de algunos elementos, se llegue a la conclusión que un determinado órgano administrativo goza de personalidad jurídica, más cuando con ello se crea una inseguridad jurídica, pues funcionarios similares pueden llegar a conclusiones opuestas. Nuestro ordenamiento jurídico en forma expresa y

clara determina cuales de sus entidades gozan de personalidad jurídica. “En cuanto a las CONTRALORÍAS TERRITORIALES, no es obstáculo para que puedan ejercer la defensa de sus intereses en vía jurisdiccional; pero, de todas maneras, se habrá de vincular a la PERSONA JURÍDICA de la cual hacen parte, con determinación -a continuaciónde la entidad donde ocurrieron los hechos, v. gr. Departamento de Boyacá – Contraloría Departamental de Boyacá o la denominación que tenga, lo cual no significa que se están demandado a dos personas jurídicas, sino que la segunda es parte de la primera y se menciona para precisar la entidad donde ocurrieron los hechos”.10 En otra oportunidad esto puntualizó: “De otra parte, es oportuno referir que la Sala ha venido prohijando la tesis consistente en que las decisiones proferidas por las contralorías territoriales, son enjuiciables vinculando como centro de imputación jurídica a la entidad territorial y otorgando la posibilidad de ejercer la representación a los correspondientes contralores. Sobre el aspecto en mención, es pertinente transcribir apartes de la sentencia de fecha 20 de marzo de 2003,11 en la cual se dijo: (…) “En el sub-lite, la demanda fue notificada tanto al Alcalde del MUNICIPIO DE PEREIRA como al Contralor Municipal y en consecuencia, se constituyen los presupuestos procesales que permiten examinar la legalidad de los actos acusados. “Es útil lo precedente para concluir, que la ausencia del atributo de la personalidad jurídica de las Contralorías, para el caso del MUNICIPIO DE

PEREIRA, comporta que no pueda considerarse una entidad diferente de los entes territoriales para los efectos de la indemnización que contemplan los artículos 138 y s.s. del Decreto 1572 de 1998, sin que la autonomía administrativa y presupuestal conferida por el Constituyente, conlleve a efectuar esta distinción. (artículo 272 inciso 3º).12 Siendo clara la explicación sobre la razón que lleva a disponer la vinculación del ente territorial respectivo, cuando se trate de acción judicial instaurada en contra de órgano de control a él perteneciente, resulta evidente que 10 Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección “B”, marzo 20 de 2003, actor Guillermo Enrique Maestre Pantoja contra Departamento del Cesar – Contraloría General de Cesar, radicación 20001232100019990079401 (3714-01), Mag. Pte. Tarsicio Cáceres Toro. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicación Nro. 20001-23-21-000-794-99-01, Nro. Interno: 3714-01, demandante: Guillermo Enrique Maestre Pantoja, demandado: Departamento del César, C.P: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 12 Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, 30 de abril de 2008, actor Aura Lucía Mosquera López contra el Municipio de Pereira, radicación 66001-23-31-000-2001-01316-02(2959-05), Mag. Pte. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Radicación No.: 68001 23 33 000 2014 00294 01 (4983-2014)

Actor: LUZ MARINA BASTO VILLAMARÍN

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER CONTRALORÍA GENERAL DE SANTANDER no es posible adelantar trámite alguno sin su presencia en el debate procesal, a riesgo de sacrificarse la debida integración del contradictorio.

Por lo anterior, encuentra la Sala fundados los argumentos del impugnante (parte demandante) frente a la decisión adoptada por el a quo respecto de la excepción de “Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva”, ya que, con grado de certeza, por lo dicho en precedencia, en el presente proceso se hace indispensable la presencia del ente territorial Departamento de Santander, dado que se está adelantando acción en contra de una de sus entidades. Aunado a lo anterior, es incongruente que, como lo dijo la providencia impugnada, disponga la desvinculación del Departamento de Santander y mande continuar el trámite contra “…el Departamento de Santander – Contraloría General de Santander”. Salen triunfantes los argumentos del demandante apelante. Se revocará la providencia en tal sentido. Ahora bien, en lo que respecta a los argumentos planteados por las entidades accionadas en su excepción de “Caducidad”, es preciso advertir que parten de una premisa falsa, cual es la de considerar que la demandante se encuentra reclamando en esta actuación el reintegro al cargo que ocupaba dentro del órgano de control seccional de Santander, pues lo cierto y evidente es que de la lectura, tanto de los derechos de petición presentados el 5 de noviembre de 2013 ante las entidades accionadas (fls. 5 a 12 del presente cuaderno), como de

las pretensiones de la demanda (fls. 85 y 86), se colige que lo solicitado es el reconocimiento y pago de la indemnización prevista por el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 por la imposibilidad de reintegrarla al cargo que ocupaba dentro de la planta de personal de la Contraloría General de Santander. Hecha esta precisión, la Sala concluye que los argumentos en que se apoya la impugnación de las entidades accionadas, en punto de la excepción de “Caducidad”, no tienen vocación de triunfo, pues se muestra evidente que la finalidad de la Resolución No. 001044 del 24 de noviembre de 201113 no fue otra que la de acatar el fallo condenatorio proferido por la jurisdicción frente a la reclamación de reintegro al cargo que ocupaba la demandante en la Contraloría General de Santander; además, vistas las consideraciones de la Resolución No. 13 Folios 164 a 167.

Radicación No.: 68001 23 33 000 2014 00294 01 (4983-2014)

Actor: LUZ MARINA BASTO VILLAMARÍN

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER CONTRALORÍA GENERAL DE SANTANDER 00995 del 28 de diciembre de 201214, expedida por el Contralor General de Santander, por ella se dispuso el pago de las acreencias laborales dejadas de percibir15 por LUZ MARINA BASTO VILLAMARÍN durante todo el tiempo de irregular desvinculación, esto es, entre el 4 de enero de 2000 y el 30 de diciembre de 2012, por lo que resulta claro que no es el acto que definió el derecho a percibir

la precitada indemnización por no reintegro y, por sustracción de materia, no le asiste interés en demandarlo. Por lo evidente del asunto, los argumentos de las entidades demandadas impugnantes resultan infundados. No sobra comentar que la cita jurisprudencial que hizo el impugnante en la sustentación de la alzada (citada como sentencia, siendo lo correcto auto interlocutorio) no es aplicable al caso sometido a estudio, ya que no guardan identidad jurídica, pues mientras en aquél se resolvía una apelación de auto por rechazo de la demanda que pretendía el reintegro al cargo de ex empleado del ente de control seccional por supresión del cargo16, en este se ventila la nulidad de actos administrativos que niegan el reconocimiento y pago de la indemnización por la imposibilidad de cumplir un fallo judicial que impuso la obligación de restituir a la demandante al cargo que ocupada dentro de la planta de personal del órgano de control seccional. En el primero sí se estructura la teoría según la cual el derecho de petición es utilizado con la intención soslayada de revivir términos para impugnar un acto de desvinculación, mientras que en la segunda se ataca dentro del término legal el primer acto administrativo expedido como respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización por retiro del cargo.

V. CONCLUSIÓN Vistas así las cosas, concluye la Sala que el recurso de apelación formulado por la parte actora saldrá avante, disponiéndose la revocatoria de la decisión frente a la excepción de “Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva”, para disponer, en su lugar, que la actuación siga su curso teniendo como sujetos

pasivos de la relación procesal al ente territorial y al respectivo órgano de control; 14 Folios 186 a 188. 15 Salarios y demás prestaciones sociales derivadas de la relación laboral, dentro de las cuales no se incluye el pago de la indemnización por despido, por no ser de su naturaleza. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, auto interlocutorio del 24 de julio de 2013, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicación 68001 23 33 000 2013 00091 01 (19362013), propuesto por HÉCTOR ORLANDO SANABRIA PEÑA contra el DEPARTAMENTO DE

SANTANDER y la CONTRALORÍA GENERAL DE SANTANDER, ponente GUSTAVO EDUARDO

GÓMEZ ARANGUREN.

Radicación No.: 68001 23 33 000 2014 00294 01 (4983-2014)

Actor: LUZ MARINA BASTO VILLAMARÍN

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER CONTRALORÍA GENERAL DE SANTANDER no correrá igual suerte la impugnación presentada por las entidades accionadas, frente a lo resuelto en la excepción de “Caducidad”, ya que los argumentos allí planteados son infundados. Se dispondrá, en consecuencia, la devolución del expediente al Tribunal de origen para que señale de nuevo fecha a fin de continuar con el trámite de la audiencia inicial, hasta agotar las fases pendientes, como son la fijación del litigio, la eventual conciliación, la decisión sobre medidas cautelares si fuere el caso, y el decreto de las pruebas pedidas por las partes, sugiriendo que,

en lo sucesivo, cuando de la realización de la audiencia prevista por el artículo 180 del CPACA se trate, deberá agotar por completo su objeto, y tan sólo al final de la misma se emitirá pronunciamiento sobre la procedencia de los recursos interpuestos, si a ello hubiere lugar. En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE: 1.- REVÓCASE la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander en la audiencia inicial celebrada el catorce (14) de octubre de dos mil catorce (2014), en lo que respecta a la declaratoria de próspera de la excepción previa de “Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva”, planteada por el Departamento de Santander. 2.- CONFÍRMASE la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro de la audiencia inicial mencionada en el numeral anterior, por la cual declaró imprósperas la excepción de previa de “Caducidad”, planteadas por las entidades demandadas, por las razones consignadas en la motivación precedente. DEVUÉLVASE el expediente a su lugar de origen para que prosiga con el trámite respectivo, atendiendo las indicaciones hechas en precedente motivación.

COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Radicación No.: 68001 23 33 000 2014 00294 01 (4983-2014)

Actor: LUZ MARINA BASTO VILLAMARÍN

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER

CONTRALORÍA GENERAL DE SANTANDER

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

PESR/AI