CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2014-00303-01(1257-15)-2016

PENSION DE SOBREVIVIENTE - RØgimen aplicable / PENSION DE SOBREVIVIENTE - Recuento normativo / REGIMEN PENSIONAL APLICABLE - El vigente al momento del fallecimiento del causante / APLICACION DE LA LEY 100 DE 1993 – Improcedente. La muerte del causante se present(cid:243) en vigencia de la Ley 33 de 1985 / PENSION DE SOBREVIVIENTE LEY 33 DE 1985 - No cumple con los requisitos m(cid:237)nimos para su reconocimiento / PRINCIPIO DE RETROSPECTIVIDAD DEL REGIMEN GENERAL DE PENSIONES - Improcedencia El sistema de sustituci(cid:243)n pensional de que trataba la Ley 12 de 1975, art(cid:237)culo 1”, fue derogado de manera tÆcita por el de pensi(cid:243)n de sobrevivientes contenido en los art(cid:237)culos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad no se habla de la sustituci(cid:243)n pensional, comoquiera que se contempl(cid:243) la pensi(cid:243)n de sobrevivientes dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entr(cid:243) a regir el 1” de abril de 1994, por mandato de su art(cid:237)culo 151, y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensi(cid:243)n de sobrevivientes. El Consejo de Estado ha reiterado que en materia de reconocimiento de pensi(cid:243)n de sobrevivientes, la

norma aplicable es la vigente para la fecha del fallecimiento del causante, pues es en este momento en que se causa el derecho a la sustituci(cid:243)n pensional. Dado que la muerte del seæor GonzÆlez D(cid:237)az (q.e.p.d.) quien era el c(cid:243)nyuge de la demandante, acaeci(cid:243) el 20 de septiembre de 1994, fecha para la cual no hab(cid:237)a entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 por cuanto la misma comenzaba a regir a para el nivel territorial el 30 de junio de 1995, la normatividad aplicable al caso es la Ley 33 de 1973, la cual seæal(cid:243) que para que se diera la sustituci(cid:243)n pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del Sector Pœblico, deb(cid:237)a estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, invalidez o vejez, es decir, debi(cid:243) haber cumplido con los requisitos establecidos en el art(cid:237)culo 1” de la Ley 33 de 1985. Es evidente que la seæora Mar(cid:237)a del Rosario Muæoz de GonzÆlez no tiene derecho a acceder a la pensi(cid:243)n de sobrevivientes establecida en los art(cid:237)culos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que las expectativas prestacionales causadas con la muerte de su esposo se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, cuyos requisitos de tiempo de servicios no se colmaron, en la medida en que labor(cid:243) solo 3 aæos, 8 meses y

23 d(cid:237)as, de los 20 necesarios para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de que trata el art(cid:237)culo 1 de la Ley 33 de 1985. Atendiendo a los principios de no retroactividad de las leyes y de inescindibilidad del rØgimen pensional, no es posible tomar, para el caso de la demandante, de los dos reg(cid:237)menes que regulan la pensi(cid:243)n de sobrevivientes el mÆs conveniente.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ, D.C., seis (6) de octubre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 68001-23-33-000-2014-00303-01(1257-15)

Actor: MARIA DEL ROSARIO MU(cid:209)OZ DE GONZALEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SEGUNDA

INSTANCIA. IMPROCEDENCIA DE APLICAR LA LEY 100 DE 1993 DE

MANERA RETROSPECTIVA PARA EFECTOS DE RECONOCER LA PENSI(cid:211)N

DE SOBREVIVIENTES.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretar(cid:237)a de la Secci(cid:243)n de 27 de noviembre de 20151, despuØs de surtidas a cabalidad las demÆs etapas

procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 15 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual neg(cid:243) las pretensiones de la demanda incoada por la seæora Mar(cid:237)a del Rosario Muæoz de GonzÆlez en contra del Departamento de Santander.

1. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el art(cid:237)culo 138 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011-, la seæora Mar(cid:237)a del Rosario Muæoz de GonzÆlez, por intermedio de apoderado judicial3, demand(cid:243) la Resoluci(cid:243)n 019586 de 21 de noviembre de 2012 por medio del cual la Coordinadora del Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Santander neg(cid:243) el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes con ocasi(cid:243)n del fallecimiento del seæor Cl(cid:237)maco GonzÆlez D(cid:237)az (q.e.p.d.); la Resoluci(cid:243)n 001655 de 28 de enero de 2013, a travØs de la cual la misma autoridad administrativa 1 Informe visible a folio 347. 2 Demanda visible a folios 2 a 11.

3 El abogado Nelson Antonio Vargas R(cid:237)os. confirm(cid:243) el anterior acto administrativo al conocer del recurso de reposici(cid:243)n; y, la Resoluci(cid:243)n 24377 de 27 de diciembre de 2013 expedido por el Gobernador de Santander, quien al conocer del recurso de apelaci(cid:243)n, confirm(cid:243) en todas y cada una de sus partes la Resoluci(cid:243)n 019586 de 21 de noviembre de 2012. Como consecuencia de lo anterior, y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho solicit(cid:243), en forma retrospectiva de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes a que tiene derecho en calidad de c(cid:243)nyuge sobreviviente del seæor Cl(cid:237)maco GonzÆlez D(cid:237)az (q.e.p.d.), con la correspondiente indexaci(cid:243)n; y, que se dØ cumplimiento a la ejecuci(cid:243)n de la sentencia en los tØrminos del art(cid:237)culo 192 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresi(cid:243)n del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situaci(cid:243)n fÆctica presentada por la demandante, as(cid:237): Relat(cid:243) que la seæora Mar(cid:237)a del Rosario Muæoz de GonzÆlez contrajo matrimonio cat(cid:243)lico con el seæor Cl(cid:237)maco GonzÆlez D(cid:237)az (q.e.p.d.) el 4 de enero de 1965. Agreg(cid:243) que el mencionado seæor naci(cid:243) el 11 de agosto de 1940 y prest(cid:243) sus

servicios como Inspector de Polic(cid:237)a para el Departamento de Santander desde el 27 de diciembre de 1990 al 20 de septiembre de 1994, fecha en que falleci(cid:243), presuntamente, por miembros de las FARC. Asegur(cid:243) que a pesar de que a la fecha cumple con el requisito exigido por la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes, espec(cid:237)ficamente, en lo que se refiere a las 50 semanas de cotizaci(cid:243)n dentro de los 3 œltimos aæos inmediatamente anteriores al fallecimiento de su esposo, lo cierto es que el ente demandado neg(cid:243) el reconocimiento de la prestaci(cid:243)n a travØs de los actos acusados. 1.2 Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n. Como disposiciones violadas cit(cid:243) las siguientes: Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, art(cid:237)culo 53; Ley 100 de 1993, art(cid:237)culos 46 y 47. Como concepto de violaci(cid:243)n de las normas invocadas, la demandante consider(cid:243) que los actos acusados estÆn viciados de nulidad, porque: La jurisprudencia de la Corte Constitucional4 como del Consejo de Estado5 han sido consistentes en cuanto a la aplicaci(cid:243)n retrospectiva del art(cid:237)culo 46 de la ley 100 de 1933 en virtud del principio de favorabilidad, concretamente, en aquellos casos en donde se debe reconocer la pensi(cid:243)n de sobrevivientes en donde el causante falleci(cid:243) con anterioridad a la expedici(cid:243)n de la citada ley.

Destac(cid:243) que desde el aæo de 1951 el Consejo de Estado ha admitido la posibilidad de aplicar de manera retrospectiva la ley en materia de pensiones6, raz(cid:243)n por la que se puede concluir que ente demandado ha transgredido innumerables pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, as(cid:237) como principios de carÆcter constitucional, al negar en repetidas ocasiones el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobreviviente. 1.3 Contestaci(cid:243)n de la demanda7. La apoderada del Departamento de Santander se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos. Manifest(cid:243) que a la demandante no le asiste el derecho para el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes, porque la normatividad aplicable al seæor Cl(cid:237)maco GonzÆlez D(cid:237)az (q.e.p.d.), en cuanto a seguridad social se refiere, es el establecido en la Ley 33 de 1985, el cual requiere de 20 aæos de servicio para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n para luego efectuar la sustituci(cid:243)n pensional. Destac(cid:243) que se debe tener en cuenta que de acuerdo con el art(cid:237)culo 151 de la Ley 100 de 1993, esta normatividad entr(cid:243) en vigencia para los servidores pœblicos del nivel departamental el 30 de junio de 1995, es decir que el seæor Cl(cid:237)maco

4 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-444 de 18 de septiembre de 1997, M. P. Dr. Jorge Arango Mej(cid:237)a. 5 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 20 de noviembre de 1996, expediente S-182 C. P. Dr. Luis Eduardo Jaramillo Mej(cid:237)a. 6 Al respecto se pueden consultar sentencias del Consejo de Estado, Sala de Negocios Generales del 24 de septiembre de 1955, sentencia de la Sala Plena de 16 de julio de 1980, expediente 10399, entre otros. 7 Visible a folios 149 a 183. GonzÆlez D(cid:237)az cuando falleci(cid:243) aœn no estaba afiliado al sistema General de Pensiones. Finalmente propuso la excepci(cid:243)n de competencia en raz(cid:243)n a la cuant(cid:237)a, pues en su sentir, quien debi(cid:243) conocer del asunto fueron los Juzgados Administrativos de Oralidad del Circuito Judicial de Bucaramanga. 1.4 La sentencia apelada8. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 15 de octubre de 2014 neg(cid:243) las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Consider(cid:243) que si del principio favorabilidad se trata, en el caso de la demandante, Øste debe examinarse segœn las normas vigentes al momento del deceso del seæor Cl(cid:237)maco GonzÆlez D(cid:237)az (q.e.p.d.) y la consecuente causaci(cid:243)n del derecho pensional, y no, conforme a las leyes que posteriormente entraron en vigencia. Dijo que si bien es cierto la Ley 100 de 1993 estableci(cid:243) el derecho a la pensi(cid:243)n de

sobrevivientes, esta norma entr(cid:243) en vigencia para los servidores pœblicos de nivel territorial el 30 de junio de 1995, de conformidad con el art(cid:237)culo 151 ib(cid:237)dem, es decir que para la fecha en que falleci(cid:243) el seæor Cl(cid:237)maco GonzÆlez D(cid:237)az (20 de septiembre de 1994), le era aplicable para el caso concreto la Ley 33 de 1985, por lo cual no es posible tener en cuenta el principio de favorabilidad haciendo una aplicaci(cid:243)n retrospectiva de la Ley, ya que la normatividad que debe ser aplicable es la que se encuentre vigente para el momento de ocurrencia del fallecimiento. Concluy(cid:243) que la seæora Mar(cid:237)a del Rosario Muæoz de GonzÆlez no tiene derecho al reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes dando aplicaci(cid:243)n retrospectiva a la Ley 100 de 1993, toda vez que la ley que se encontraba vigente para el momento de ocurrencia del fallecimiento establec(cid:237)a como requisito para adquirir el beneficio pensional haber cumplido 55 aæos de edad y 20 aæos de servicios, exigencias estas que no se cumplieron. 8 Folios 185 a 195. 1.5 El recurso de apelaci(cid:243)n9. El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelaci(cid:243)n por los motivos que se exponen a continuaci(cid:243)n: Manifest(cid:243) que la sustituci(cid:243)n pensional de los servidores pœblicos regidos por la Ley 33 de 1985 fue contemplada exclusivamente para los casos en los cuales el

empleado haya causado su derecho a la pensi(cid:243)n, ya fuere la de jubilaci(cid:243)n o invalidez, incluso en caso de fallecer, con lo cual se genera una omisi(cid:243)n legislativa si se tiene en cuenta que la naturaleza de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes es suplir la ausencia repentina del apoyo econ(cid:243)mico del pensionado o del afiliado al grupo familiar. En su sentir, al momento del fallecimiento del seæor Cl(cid:237)maco GonzÆlez D(cid:237)az (q.e.p.d.), exist(cid:237)a un vac(cid:237)o normativo en la medida en que no se contemplaba la prestaci(cid:243)n de sobrevivientes, siendo un imposible que para aquella Øpoca se hubiere consolidado el derecho, en tal sentido, cuando una nueva normatividad la estipula, es viable obtener su reconocimiento.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jur(cid:237)dico Atendiendo a los motivos de oposici(cid:243)n aducidos por la parte demandante en calidad de apelante œnico y conforme al material probatorio obrante en el expediente, se extrae que en el sub-lite el problema jur(cid:237)dico se contrae a determinar si para efectos de conceder una pensi(cid:243)n de sobrevivientes a la seæora Mar(cid:237)a del Rosario Muæoz de GonzÆlez, por la muerte del seæor Cl(cid:237)maco GonzÆlez D(cid:237)az (q.e.p.d.), es posible aplicar por favorabilidad y de forma retrospectiva la Ley 100 de 1993, a un hecho acaecido antes de su expedici(cid:243)n y entrada en vigencia.

9 Visible a folios 242 a 256. Para el efecto, la Sala decidirÆ el asunto sometido a su consideraci(cid:243)n en el siguiente orden: i) marco legal de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes; ii) antecedentes jurisprudenciales; y, iii) del caso en concreto. i) Marco legal de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes.- La pensi(cid:243)n de sobreviviente se enmarca dentro del derecho a la seguridad social y tiene como finalidad primordial, la de satisfacer la necesidad de subsistencia econ(cid:243)mica que persiste para quien sustituye a la persona que disfrutaba de una pensi(cid:243)n o ten(cid:237)a derecho a su reconocimiento, una vez producido el fallecimiento de Østa, en raz(cid:243)n a la desprotecci(cid:243)n que se genera por Øsa misma causa. La Corte Constitucional mediante sentencia C-111 de 2006 al resolver una acci(cid:243)n pœblica de inconstitucionalidad interpuesta contra el art(cid:237)culo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art(cid:237)culo 13, literal d), parcial, de la Ley 797 de 200310, indic(cid:243) que la pensi(cid:243)n de sobrevivientes tiene por objeto impedir que ocurrida la muerte de una persona, los miembros del grupo familiar que depend(cid:237)an econ(cid:243)micamente de ella, se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales de su fallecimiento. Lo anterior, mediante la asignaci(cid:243)n de una prestaci(cid:243)n econ(cid:243)mica que suple la ausencia repentina del apoyo financiero del

causante, con el fin de evitar que su muerte se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia m(cid:237)nimas de los beneficiarios de dicha prestaci(cid:243)n. a) Del rØgimen general para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes.- En materia de sustituci(cid:243)n pensional los art(cid:237)culos 36 y 39 del Decreto 3135 de 196811, as(cid:237) como 80 y 92 del Decreto 1848 de 196912 consagraron la posibilidad 10 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. ART˝CULO 13. Los art(cid:237)culos 47 y 74 quedarÆn as(cid:237): (…) d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de c(cid:243)nyuge, compaæero o compaæera permanente e hijos con derecho, serÆn beneficiarios los padres del causante si depend(cid:237)an econ(cid:243)micamente de forma total y absoluta de este;(…)” 11 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector pœblico y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 12 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante œnicamente en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado pœblico en goce de pensi(cid:243)n y ii) cuando el empleado pœblico muere con derecho a pensi(cid:243)n

sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento. As(cid:237) seæalaban las normas en comento: “(…) Decreto 3135 de 1968. Art(cid:237)culo 36. Al fallecimiento de un empleado pœblico o trabajador oficial con derecho a pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, sus beneficiarios, en el orden y proporci(cid:243)n seæalados en el art(cid:237)culo 3413, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsi(cid:243)n la pensi(cid:243)n que le hubiere correspondido durante dos (2) aæos, sin perjuicio de las prestaciones anteriores. (…) Art(cid:237)culo 39. Sustituci(cid:243)n de Pensi(cid:243)n. Fallecido un empleado pœblico o trabajador oficial en goce de pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, invalidez o vejez, su c(cid:243)nyuge y sus hijos menores de 18 aæos o incapacitados para trabajar por raz(cid:243)n de sus estudios o por invalidez, que dependieren econ(cid:243)micamente de Øl, tendrÆn derecho a percibir la respectiva pensi(cid:243)n durante los dos aæos subsiguientes. Decreto Reglamentario 1848 de 1969. (…) Art(cid:237)culo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensi(cid:243)n. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas seæaladas en el

Art(cid:237)culo 92 de este Decreto14, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensi(cid:243)n que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) aæos a que se refiere la citada norma legal. (…) Art(cid:237)culo 92. Transmisi(cid:243)n de la Pensi(cid:243)n. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilaci(cid:243)n o retiro por vejez, su c(cid:243)nyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) aæos o incapacitados para trabajar por raz(cid:243)n de estudios o por invalidez, que dependieren econ(cid:243)micamente del causante, tendrÆn derecho a percibir la respectiva pensi(cid:243)n durante los dos (2) aæos subsiguientes al fallecimiento del pensionado. (…)” 13 “Artículo 34. En caso de fallecimiento de un empleado pœblico o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarÆn a los beneficiarios que a continuaci(cid:243)n se determinan, as(cid:237): 1. La mitad al c(cid:243)nyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos leg(cid:237)timos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos œltimos en las proporciones establecidas por la ley civil.

2. Si no hubiere c(cid:243)nyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestaci(cid:243)n corresponderÆ (cid:237)ntegramente a los hijos leg(cid:237)timos.

3. Si no hubiere hijos leg(cid:237)timos la porci(cid:243)n de Østos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el

c(cid:243)nyuge sobreviviente.

4. Si no hubiere c(cid:243)nyuge sobreviviente, ni hijos leg(cid:237)timos, el monto de la prestaci(cid:243)n se dividirÆ as(cid:237): la mitad para los padres leg(cid:237)timos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales.

5. A falta de padres leg(cid:237)timos o naturales, llevarÆn toda la prestaci(cid:243)n los hijos naturales.

6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este art(cid:237)culo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestaci(cid:243)n se pagarÆ a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia.” 14 “ARTÍCULO 92. TRANSMISIÓN DE LA PENSIÓN. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su c(cid:243)nyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) aæos o incapacitados para trabajar por raz(cid:243)n de estudios o por invalidez, que dependieren econ(cid:243)micamente del causante, tendrÆn derecho a percibir la respectiva pensi(cid:243)n durante los dos (2) aæos subsiguientes al fallecimiento del pensionado.” Posteriormente, en materia de sustituci(cid:243)n pensional se expidi(cid:243) la Ley 33 de 197315, la cual seæal(cid:243) que para que se diera la sustituci(cid:243)n pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del Sector Pœblico, deb(cid:237)a estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, invalidez

o vejez. “(…) Artículo 1°. Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector pœblico, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrÆ reclamar la respectiva pensi(cid:243)n en forma vitalicia. (…) ParÆgrafo 2(cid:176). A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) aæos de sustituci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n, les queda prorrogado su derecho dentro de los tØrminos de esta Ley.” (Se resalta) Luego, la Ley 12 de 197516 solo exigi(cid:243) que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que si fallec(cid:237)a antes de cumplir la edad cronol(cid:243)gica para tener derecho a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, hab(cid:237)a lugar a la sustituci(cid:243)n pensional, as(cid:237): “(…) Artículo 1(cid:176) El c(cid:243)nyuge supØrstite, o la compaæera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector pœblico y sus hijos menores o invÆlidos, tendrÆn derecho a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del otro c(cid:243)nyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronol(cid:243)gica para esta prestaci(cid:243)n, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o

en convenciones colectivas. (…)” (Se resalta) De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustituci(cid:243)n pensional solo surg(cid:237)a para los beneficiarios de un empleado pœblico cuando a la fecha de su fallecimiento Øste hab(cid:237)a perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendi(cid:243) para los casos en los que el empleado pœblico hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logr(cid:243) consolidar plenamente su derecho pensional. 15 “Por el cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas.” 16 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.” Ahora bien, una vez expedida la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991, en su art(cid:237)culo 48 se estableci(cid:243) que la Seguridad Social es un servicio pœblico de carÆcter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecuci(cid:243)n. Ahora bien, la pensi(cid:243)n de sobrevivencia se consagr(cid:243) como una prestaci(cid:243)n del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, deberÆn ser definidos mediante las leyes, puesto que el art(cid:237)culo 48 de la Carta Pol(cid:237)tica17 contempl(cid:243) la siguiente disposici(cid:243)n:

“(…) ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carÆcter obligatorio que se prestarÆ bajo la direcci(cid:243)n, coordinaci(cid:243)n y control del Estado, en sujeci(cid:243)n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los tØrminos que establezca la Ley. (…) Para adquirir el derecho a la pensi(cid:243)n serÆ necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotizaci(cid:243)n o el capital necesario, as(cid:237) como las demÆs condiciones que seæala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensi(cid:243)n de invalidez o de sobrevivencia serÆn los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.” (Se destaca). Posteriormente se expidi(cid:243) la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, la cual derog(cid:243) tÆcitamente18 la Ley 12 de 1975. Esta nueva norma reemplaz(cid:243) la sustituci(cid:243)n 17 Adicionado desde el inciso 7” en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005. 18 Corte Constitucional, sentencia C-328 de 2001. “Derogación de la norma acusada y estudio de los cargos del demandante. 2La norma acusada hace parte de la Ley 113 de 1985, que adiciona la Ley 12 de 1975, que regula ciertos

aspectos de la llamada pensi(cid:243)n de sobrevivientes. Ahora bien, la Ley 100 de 1993, que es norma posterior, cre(cid:243) el sistema general de seguridad general, y en su libro primero establece el rØgimen general de pensiones. Espec(cid:237)ficamente, ese libro primero regula integralmente la pensi(cid:243)n de sobrevivientes, tanto en el rØgimen de prima media (art(cid:237)culos 46 y ss.) como en el de ahorro individual (arts. 73 y ss.). As(cid:237), las normas sobre el rØgimen de prima media seæalan al respecto: Por su parte, los art(cid:237)culos 73 y ss. de la misma Ley 100 de 1993 regulan la pensi(cid:243)n de sobrevivientes en el rØgimen de ahorro individual y tienen un contenido normativo similar. Estamos pues ante una regulaci(cid:243)n integral y sistemÆtica de una materia, que es posterior a la norma acusada. Ahora bien, conforme a la teor(cid:237)a jur(cid:237)dica, y como lo ilustra al respecto el art(cid:237)culo 3” de la ley 153 de 1887, se entiende que esa regulaci(cid:243)n sistemÆtica posterior de un tema deroga tÆcitamente las normas precedentes sobre la materia, salvo que las normas previas establezcan reg(cid:237)menes especiales. As(cid:237), el art(cid:237)culo 3” de la ley 153 de 1887 dice que se estima "insubsistente una disposici(cid:243)n legal por declaraci(cid:243)n expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula (cid:237)ntegramente la materia a que la

anterior disposici(cid:243)n se refer(cid:237)a" (subrayas no originales). La Corte Suprema de Justicia, en su momento, y esta Corte Constitucional han reconocido, en numerosas ocasiones, ese efecto derogatorio de la ley posterior que regula integralmente un tema. As(cid:237), la Corte Suprema -Sala Plena-en mœltiples pronunciamientos reiter(cid:243) que el ejercicio de la facultad legislativa consistente en expedir c(cid:243)digos, estatutos orgÆnicos o reg(cid:237)menes legales integrales implica la derogaci(cid:243)n de las normas incorporadas a Østos para integrar un solo cuerpo normativo, tesis que ha sido plenamente aceptada por esta Corte Constitucional. Ahora bien, en este caso, la norma previa acusada no consagra ningœn rØgimen especial, por lo cual debe entenderse derogada por el sistema integral posterior de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha entendido esta pensional por la pensi(cid:243)n de sobrevivientes tanto en el rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida19 como en el de ahorro individual20, y seæal(cid:243) que esta prestaci(cid:243)n se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino tambiØn en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintisØis (26) semanas, en Øse momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintisØis (26) semanas del aæo inmediatamente anterior. La Ley 100 de 1993, en su art(cid:237)culo 46 modificado por el art(cid:237)culo 12 de la Ley 797

de 200321, determin(cid:243) que los beneficiarios del causante tendrÆn derecho a la pensi(cid:243)n de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) œltimos aæos inmediatamente anteriores al fallecimiento, as(cid:237): “ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. TendrÆn derecho a la pensi(cid:243)n de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo comœn que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando Øste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres œltimos aæos inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:22” (Destaca la Sala) De no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes, en los art(cid:237)culos 49 y 78 de la Ley 100 de 1993 se cre(cid:243) para el rØgimen solidario de prima media con prestaci(cid:243)n definida la indemnizaci(cid:243)n sustitutiva de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes, la cual es equivalente a un salario base de liquidaci(cid:243)n promedio semanal multiplicado por el nœmero de semanas cotizadas; al resultado as(cid:237) obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. De otro lado, para el rØgimen de ahorro individual con solidaridad, se estableci(cid:243) la devoluci(cid:243)n de

saldos, segœn la cual los beneficiarios del afiliado tienen derecho a recibir la totalidad del monto abonado en la cuenta individual de ahorro pensional del Corte. Es