CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2014-00329-01(4655-15)-2018

FIJACIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS

EMPLEADOS PÚBLICOS – Competencia / AUTONOMÍA UNIVERSITARIA –

Límite / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE DOCENTES UNIVERSITARIOS La Sala precisa que está reservado a la ley todo lo relacionado con el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, pues, conforme a las normas y jurisprudencia citadas, la competencia para fijarlo está única y exclusivamente en el Gobierno Nacional, quien debe atender el marco general que para el efecto disponga el Congreso de la República a través de la ley que expida para el efecto, por tanto, una corporación territorial o un organismo descentralizado por servicios en el mismo orden, no se puede arrogar tal competencia, toda vez que un acto de tal naturaleza atenta de manera flagrante contra el principio de legalidad que impera en nuestro estado de derecho. (…). Se agrega a lo anterior, que la autonomía de la cual están investidos los entes universitarios no les permite a sus consejos superiores establecer, fijar o regular aspectos relacionados con los salarios y las prestaciones sociales. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C-510 de 1999, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 10 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00329-01(4655-15)

Actor: MIGUEL ÁNGEL COLMENARES SALCEDO

Demandado: UNIDADES TECNOLÓGICAS DE SANTANDER Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Reconocimiento de salarios y prestaciones sociales conforme a los Acuerdos Nº 01-021 de 1993 y 01-023 de 2002 proferidos por el Consejo Superior de las Unidades Tecnológicas de Santander La Sala decide1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 12 de agosto de 2015 proferida por el Tribunal 1 El proceso ingresó al Despacho el 3 de junio de 2016 (folio 457) Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Miguel Ángel Colmenares Salcedo, a través de apoderado y ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda contra las Unidades Tecnológicas de Santander con la finalidad de que se declare la nulidad del Oficio 14-336 de 23 de agosto de 20132 y de la Resolución Nº 02-1012 de 7 de

octubre del mismo año3, mediante los cuales se le negó el pago de las acreencias laborales con la aplicación de la fórmula salarial prevista para el efecto. A título de restablecimiento del derecho solicitó el pago de la diferencia de salarios, prima de vacaciones, prima de navidad y demás emolumentos dejados de percibir entre los años 1998 y 2014, de acuerdo con la fórmula salarial contenida en el Acuerdo Nº 01-021 de 22 de julio de 1993; lo mismo que el pago de la prima de vacaciones según el Acuerdo Nº 01-023 de 2002 y el pago de intereses moratorios que se causaron desde que la obligación se hizo exigible y hasta cuando se haga efectivo el pago correspondiente. Los hechos4

2. La situación fáctica relatada en la demanda se sintetiza de la siguiente manera: el demandante se vinculó en el año 1993 a las Unidades Tecnológicas de Santander, quien expidió los Acuerdos 01-018 y 019 de 7 de octubre de 1987, 01024 de 1991 y 01-021 de 1993, con los cuales estableció la fórmula y los criterios para la determinación de la remuneración mensual del personal docente de tiempo completo y parcial, con las modificaciones o aclaraciones respectivas.

3. Al demandante se le suspendió la fórmula salarial contenida en el Acuerdo Nº 01/021 de 1993, mediante la cual se liquidaba la remuneración mensual, de conformidad con el Acuerdo Nº 01-003 de 24 de febrero de 2007. 2 Folio 201 3 Folio 207 4 Folio 1 y siguientes

4. Dijo el actor que los actos administrativos contenidos en el Acta 01-001, lo

mismo que los Acuerdos 01-002 y 01-003 de 24 de febrero de 1997, se expidieron en forma irregular, pues, adolecen de firmas y del requisito de publicidad.

5. Indicó que el Consejo Directivo de las Unidades Tecnológicas de Santander adoptó la prima de vacaciones para los empleados públicos docentes, conforme al Acuerdo Nº 01-23 de 24 de junio de 2002, de acuerdo con la cuantía, causación y demás disposiciones previstas por el Departamento de Santander.

6. El actor solicitó a la demandada el pago de la prima de vacaciones y el restablecimiento de la fórmula que contenía la forma como se liquidaba el salario.

La contestación de la demanda

7. La entidad demandada no acudió oportunamente a contestar la demanda, de acuerdo con las constancias procesales5.

La sentencia de primera instancia6

8. El Tribunal Administrativo de Santander planteó dos problemas jurídicos a resolver. El primero lo formuló preguntándose si el actor tiene derecho a que se le aplique para la fijación de su salario, la fórmula contenida en el Acuerdo Nº 01021 de 1993 expedido por el Consejo Superior de las Unidades Tecnológicas de Santander y que se le cancele la diferencia entre lo percibido y lo que debió percibir con aplicación de la fórmula desde el año 1998. El segundo problema jurídico que planteó el A quo consistió en preguntarse si el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la prima de vacaciones adoptada mediante el Acuerdo Nº 01-023 del Consejo Superior de la citadas unidades y que se le cancele desde la fecha en que se hizo exigible.

9. En cuanto al primer problema jurídico consideró que el Acuerdo Nº 01-021 de 1993, se retiró, parcialmente, del ordenamiento jurídico a través de la sentencia de 5 de marzo de 2014, mediante la cual se declaró la nulidad de los artículos 2º y 3º, lo mismo que los parágrafos, en donde se disponía o se contenía la fórmula que se aplicaba para la determinación del salario de los docentes de tiempo 5 Folio 359 vuelto 6 Folio 399 completo y parcial. Asimismo consideró que al desaparecer la norma que contenía el sustento de la remuneración mensual de los docentes, no hay lugar a restablecer la aplicación de la fórmula pretendida para ese efecto. Igualmente, señaló el A quo que los efectos de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo tiene efectos retroactivos o ex tunc, es decir, se retrotraen al momento en que nació viciado de nulidad, sin que se afecten las situaciones que se consolidaron o definieron durante su vigencia. Sobre este punto concluyó que la situación del actor no estaba definida en el momento en que se produjo la declaratoria de nulidad parcial del Acuerdo 01-021 y por tanto los efectos del acto cesaron para las situaciones por definir mientras éste estuvo vigente, como lo son los años 1998 en adelante que el actor pretende se le reconozca la diferencia entre lo devengado y lo que debió percibir en virtud del citado acto.

10. En lo relacionado con el segundo problema jurídico que se formuló, el tribunal de instancia concluyó que si bien el Consejo Directivo no creó la prima vacacional

para los servidores públicos del departamento, pues esta fue establecida por la administración departamental, sí es posible afirmar que se expidió por un órgano que carece de competencia para ello, esto es una entidad territorial, por lo cual al adoptar las Unidades Tecnológicas una prestación, el decreto que crea la prestación se trasladó al acto administrativo Nº 01-023 de 24 de junio de 2002, que acogió la prestación para los docentes de la demandada. Agregó que lo anterior es una extralimitación de sus funciones y riñe con lo dispuesto por el artículo 150, numeral 19, literal e, de la Constitución Política, ya que la facultad de fijar el régimen prestacional de los empleados públicos está reservada al Congreso de la República y al Gobierno Nacional; por lo tanto, dijo, que existe impedimento para reconocer la prestación y la inaplicación del acto administrativo Nº 023 de 24 de junio de 2002, de conformidad con el artículo 4º de la Constitución Política, toda vez que (i) al ser fijada la prima vacacional para los docentes de las Unidades Tecnológicas de Santander, entidad del orden departamental, se viola la Constitución Política, y (ii) no se demostró que se hubiese anulado por esta jurisdicción. En consecuencia, el tribunal negó las pretensiones de la demanda, inaplicó por inconstitucional el Acuerdo Nº 01-023 de 24 de junio de 2002 y condenó en costas al demandante. El recurso de apelación7 7 Folio 410

11. La parte demandante manifestó que el constituyente de 1991 conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en lo relacionado

con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación de determinadas materias, entre otras, la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos al servicio del Estado, en donde el primero se limita a establecer unos marcos generales o lineamientos que le circunscriben al segundo la forma como se ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos específicamente señalados por la Constitución.

12. El recurso hace alusión a los derechos adquiridos y dice que la dificultad se plantea en reglas absolutas para conceder o no efectos retroactivos a las sentencias de inconstitucionalidad, pues la tensión permanente de principios como la cosa juzgada y la seguridad jurídica frente a la igualdad, la justicia y en últimas la supremacía material de la Constitución enfrentan al operador jurídico a la necesidad de valorar en cada caso las circunstancias específicas a fin de adoptar la decisión que mejor se ajuste a los mandatos supremos; y para el caso particular se trata de unos derechos consolidados, los cuales estuvieron vigentes varios años y la entidad demandada se negó a pagar ocasionando unos perjuicios irremediables. Adicionalmente, dijo, que la nulidad se previno en el momento mismo en que los demandantes impetran la justicia con el fin de que se respeten sus derechos.

13. Señaló que no solo es difícil concebir un modelo único sino que cada posición plantea parámetros que permiten al juez constitucional navegar en un mar de alternativas con criterios de flexibilidad para ponderar los riesgos y ventajas de cada fallo a la luz de la Constitución. Agregó que si bien los efectos ex nunc o pro

futuro, protege el principio de seguridad jurídica, antes que ello lo que debería buscar es el respeto por los derechos consolidados; bajo ciertas condiciones ese principio debería ceder ante criterios de justicia material, igualdad, y otros principios constitucionales no menos importantes.

14. Argumentó que los fallos que decretan la nulidad de los actos administrativos tienen efectos ex tunc, es decir, desde el momento en que se expidió el acto anulado, por lo que las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban antes de su expedición. Agregó que el fallo de nulidad no afecta situaciones jurídicas consolidadas, pues, dice, no se pueden desconocer los derechos surgidos durante la vigencia de las normas que se declaran nulas; como lo es para este caso, ya que la demanda se interpuso con anterioridad al fallo que declaró nulos dichos acuerdos.

Concepto del Ministerio Público

15. El Ministerio Público guardó silencio.

C O N S I D E R A C I O N E S

16. Agotada como se encuentra la instancia y sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir el recurso de apelación que la parte demandada presentó contra la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

El problema jurídico

17. Teniendo en cuenta lo argumentado por la parte actora en el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, a la Sala le corresponde en este caso determinar si el Consejo Superior de las Unidades Tecnológicas de Santander tiene competencia para regular los salarios y las prestaciones sociales de sus docentes.

Competencia para la fijación del régimen pensional

18. La Constitución Política de 1886 establecía en el artículo 76, numeral 9º, la atribución al Congreso de la República, la competencia para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, lo mismo que el régimen de sus prestaciones sociales; y por su parte, el artículo 120, numeral 21, de la misma normativa facultaba al Presidente de la República para fijar la asignación salarial de los empleos del orden nacional centralizado.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, en el artículo 150, numeral 19, literal e), se dispone lo siguiente: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ...19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: ... e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. ...”.

19. De acuerdo con la preceptiva superior, al Congreso de la República le corresponde la expedición de las normas generales a las que se debe sujetar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, del Congreso y de la fuerza pública.

20. Sobre este aspecto puntual, la Corte Constitucional8, ha dicho lo siguiente: “El Constituyente de 1991, entonces, conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación

de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado, en donde la función del primero se debe limitar a establecer unos marcos generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como éste ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos específicamente señalados por la propia Constitución.”.

21. Conforme a lo anterior, se tiene entonces, que la regulación frente a este asunto, esto es, los salarios y prestaciones sociales de los empleados públicos, contenida en normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas a este tópico, son contrarias a lo que dispone el literal e) del numeral 19 de la Constitución Política de 1991.

22. Asimismo, la Ley 4ª de 18 de mayo de1992, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de 8 Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia C – 510 de 14 de julio de 1999.

la Constitución Política”, dispone en los artículos 10 y 12, que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales, entendiendo también las descentralizadas y autónomas del mismo orden, será el fijado por el Gobierno Nacional, y que cualquier norma salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la citada ley, o decretos, carecerán de efecto y no serán fuente de derechos adquiridos.

23. De lo expuesto, la Sala precisa que está reservado a la ley todo lo relacionado con el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, pues, conforme a las normas y jurisprudencia citadas, la competencia para fijarlo está única y exclusivamente en el Gobierno Nacional, quien debe atender el marco general que para el efecto disponga el Congreso de la República a través de la ley que expida para el efecto, por tanto, una corporación territorial o un organismo descentralizado por servicios en el mismo orden, no se puede arrogar tal competencia, toda vez que un acto de tal naturaleza atenta de manera flagrante contra el principio de legalidad que impera en nuestro estado de derecho.

24. En este orden de ideas, la Sala concluye que desde la promulgación de la Constitución de 1991 corresponde al Congreso de la República y al Gobierno Nacional, la regulación o fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos al servicio del Estado. En tal virtud, el primero establece unos límites o marcos generales a través de los cuales circunscribe al segundo a que no se salga de los lineamientos que establece mediante la ley, por ende, cualquier corporación pública o autoridad del nivel territorial, no tiene competencia alguna

para expedir normas que se ocupen de regular o fijar los salarios y las prestaciones sociales de sus empleados públicos; y cualquier disposición en ese sentido es contraria a lo contemplado por la Constitución Política de 1991, en el artículo 150, numeral 19, literal e). Se agrega a lo anterior, que la autonomía de la cual están investidos los entes universitarios no les permite a sus consejos superiores establecer, fijar o regular aspectos relacionados con los salarios y las prestaciones sociales. Solución del asunto

25. El demandante pretende en el sub júdice que se anule el Oficio 14-336 de 23 de agosto de 20139 y la Resolución Nº 02-1012 de 7 de octubre del mismo año10, por medio de los cuales el Consejo Directivo de las Unidades Tecnológicas de Santander negó el pago de las acreencias laborales consagradas en el Acuerdo 01 – 021 de 22 de julio de 199311, “por el cual se reúnen los términos y clarifican los criterios de aplicación de la fórmula que determina la remuneración mensual del personal docente, de dedicación de tiempo completo y tiempo parcial, adscrito a las Unidades Tecnológicas de Santander”. Este acuerdo contiene la fórmula y los criterios que se deben tener en cuenta a efectos de reconocer, liquidar y pagar los salarios del personal docente, ya sea éste de dedicación de tiempo completo o parcial.

26. Los factores referidos para la liquidación de los salarios y prestaciones del personal docente de la Unidades Tecnológicas de Santander, tanto de tiempo completo, como parcial, son: 26.1. S: Salarios mensual en pesos 26.2. A: Parámetro base en pesos

26.3. C: Parámetro de categoría en pesos 26.4. D: Valor del punto en pesos 26.5. X1: Puntos por título 26.6. X2: Puntos por experiencia profesional y docente en instituciones de educación superior. 26.7. X3: Puntos por producción intelectual, de acuerdo con las normas establecidas en su reglamento. 26.8. Y: Número de años de experiencia previa reconocida como docente en la institución, hasta la fecha de su vinculación o clasificación. 26.8. Y1: Número de años de experiencia docente posterior a su clasificación (1987) o de su vinculación a la institución. 26.9. OD: Es un incremento adicional que se aplica en aquellos casos de difícil consecución de un docente y que por lo tanto este demande más salario para su vinculación. 26.10. KH: Beneficio económico al docente de las Unidades Tecnológicas de Santander, que con dedicación extraordinaria labore en actividades que generen 9 Folio 201 10 Folio 207 11 Folio 120 recursos propios para la institución, tales como cursos de extensión o resultantes de convenios o contratos suscritos con entidades de carácter público o privado. Además se aplicará cuando el docente sea requerido para dictar cátedra en las tecnologías especializadas, siempre y cuando se haga fuera de la jornada normal de trabajo.

27. Lo anterior fue el sustento normativo para que el demandante presentara ante la entidad el derecho de petición que radicó el 31 de julio de 201312 y solicitara la aplicación de la fórmula salarial mediante la cual se determina la remuneración mensual del personal docente de las Unidades Tecnológicas de Santander,

contenida en el acuerdo antes referido. Esta solicitud se resolvió a través del Oficio 14-336 de 23 de agosto de 201313, mediante el cual se da respuesta y se dice que “no se puede acceder ya que ninguna autoridad territorial puede aprobar factores salariales por expresa prohibición del artículo 150 numeral 19 literal (e) de la Constitución Política vigente, si con ello se desborda las pautas generales expedidas por el Congreso y el Gobierno”.

28. El acto anterior fue impugnado en ejercicio del recurso de reposición y se confirma la decisión señalándose, nuevamente, “que el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992 en concordancia con el artículo 150 numeral 19 literal e de la Constitución Nacional impide acceder favorablemente a la petición incoada, ya que la fórmula salarial soporte de la aspiración peticionaria es contraria a esos mandamientos en cuanto al órgano competente para fijarlos, recordando con el artículo de la Carta Supra legal que la misma es norma de normas y prevalece sobre cualquier otra disposición jurídica que la contrarié ostensiblemente, caso concreto como el que ocupa, ya que el Acuerdo 01 – 021 del 22 de Julio de 1993 son manifiestamente contrarios en cuanto órgano competente para esos efectos el multicitado artículo 150 numeral 19 literal e, agregando que el nuevo estatuto superior no purgó la inconstitucionalidad de la fijación de factores salariales, como el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 sobre el tema Pensional previo a la expedición de ese Estatuto legal que lo desbordara”.

29. Adicional a lo anterior, a través de la sentencia de 4 de marzo de 2014, el

Tribunal Administrativo de Santander anuló, entre otros, los artículos 2 y 3, y el parágrafo del Acuerdo 01-021 de 22 de julio de 1993, para lo cual tuvo en cuenta que el Consejo Superior de las Unidades Tecnológicas de Santander actuó sin 12 Folio 171 13 Folio 201 competencia para establecer e implementar la fórmula salarial de la remuneración del personal docente y administrativo de esas instituciones. De la misma manera, y en lo referente a los derechos adquiridos que se alegan, el tribunal dijo que frente a los mismos, según lo predican los coadyuvantes, sustentándose para ello en el art. 2 literal a de la Ley 4º de 1992 y en el art. 150 Superior, ha de decir la Sala que el fin de las normas señaladas es la protección de los derechos salariales más beneficiosos de los empleados públicos al momento de entrada en vigencia de las disposiciones invocadas, no siendo el caso que aquí nos ocupa, pues la determinación del salario realizada por el Consejo Superior de las U.T.S. se hizo contraviniendo disposiciones legales y constitucionales. No estructurándose el justo título en que se basa el derecho adquirido.

30. En este orden de ideas, la Sala precisa que efectivamente como lo consideró el tribunal de primera instancia, la competencia para regular los salarios y prestaciones sociales de los empleados del Estado, corresponde de manera conjunta al Congreso y al Presidente de la República, de conformidad con lo previsto por el artículo 150, numeral 19, literal e, de la Constitución Política; por lo que no es dable, en este caso, a las Unidades Tecnológicas de Santander

arrogarse una competencia que, como se dijo, está reservada a las autoridades mencionadas en precedencia. En consecuencia se confirmar la sentencia de primera instancia. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segundas – Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 12 de agosto de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso que ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantó el señor Miguel Ángel Colmenares Salcedo contra las Unidades Tecnológicas de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Devuélvase el proceso al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor. Cópiese, notifíquese y cúmplase Providencia estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los consejeros

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER