CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2014-00372-01(1779-15)-2018

CONTRATO REALIDAD - Marco normativo y jurisprudencial / PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - A igual trabajo igual remuneración / RELACION LABORAL - Elementos / AUTONOMIA E INDEPENDENCIADesvirtuados / SUBORDINACION - Demostrada / CONTRATO REALIDADAplicación El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. La Sala logra establecer la existencia

de los elementos que caracterizan la relación laboral: (i) la prestación personal continua y permanente de los servicios por parte de la actora mediante contratos de prestación de servicios, (ii) las órdenes impartidas por los superiores jerárquicos que supervisaban el desarrollo de las funciones desarrolladas, (iii) el cumplimiento de un horario de trabajo, de unos turnos y número determinado de consultas mensuales, (iv), el cumplimiento de las funciones que tenían el carácter de permanentes en la entidad, (v) el pago de una remuneración por los servicios prestados, (vi) la existencia de una subordinación del actor a la entidad en el cumplimiento de sus funciones. Se precisa que el pago de prestaciones sociales a que tiene derecho la accionante, es consecuencia de la nulidad del acto acusado, y se reconoce a título de restablecimiento del derecho; aunque, se aclara, que esto no conlleva a concederle el estatus de empleado público, ya que tal condición presupone la existencia de (i) un acto administrativo que disponga el nombramiento, (ii) la posesión en el cargo y (iii) la disponibilidad presupuestal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00372-01(1779-15)

Actor: SEBASTIAN FERNANDO AMAYA JAIMES

Demandado: HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS FLORIDABLANCA ESE

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - (LEY

1437/2011). CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL SECTOR

SALUD. PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD. TESIS DEL

CONTRATO REALIDAD CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 53

CONSTITUCIONAL.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y la parte demandante contra la sentencia de 19 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Sebastian Fernando Amaya Jaimes contra ESE Hospital San Juan de dios Floridablanca. ANTECEDENTES El señor Sebastian Fernando Amaya Jaimes, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437/2011, demandó a la ESE Hospital San Juan de Dios Floridablanca, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “(…)

1. Que Se declare nulo el acto administrativo correspondiente al Oficio “sin número” fechado febrero cinco (5) de 2014, cuyo asunto o referencia reza: “Respuesta su oficio Febrero 03 de 2014”, emitido por la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, suscrito por el agente, mediante el cual se decide que no hubo relación laborales entre las partes, y por lo tanto no es procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas.

2. Se declare la existencia de una relación laboral bajo el principio de la

realidad sobre las formalidades, entre mi mandante en calidad empleado público y la ESE Hospital San juan de Dios de Floridablanca, desde el 4 de febrero de 2011 hasta el 31 de julio de 2012.

3. Que se declare que la relación laboral finalizó por decisión unilateral del empleador y sin justa causa.

4. Que se declare que por tratarse de derechos constituidos por sentencia judicial bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no es aplicable la prescipción trienal ya que la exigibilidad surge a partir de la ejecutoria de la sentencia a través de la cual nacen los derechos, por ende no debe sancionarse al beneficiario de las condenas con la prescripción de los derechos reclamados.

5. Que se condene a la entidad demandada a pagar a mi poderdante dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, todas las acreencias laborales y prestaciones sociales, como consecuencia de las anteriores declaraciones y condenas, por el lapso comprendido desde el 4 de febrero de 2011 hasta el 31 de julio de 2012, teniendo como fecha de causación el primero (01) de agosto de 2012, las cuales se describen en los siguientes numerales: cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, primas de navidad, intereses a las cesantías, prima de servicios.

6. Que se condene a la entidad demandada a pagar a mi poderdante, por concepto de indemnización por despido injusto, por valor de cuatro millones trescientos doce mil doscientos cuarenta pesos m/cte ($4’312.240).

7. Que se condene a la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca a

pagar al demandante la indemnización Moratoria, por la falta de pago oportuno de las prestaciones sociales causadas durante la vigencia del contrato laboral, en cuantía de noventa y seis mil ochocientos pesos M/CTE ($96.800) diarios, a partir del 01 de agosto de 2012 y hasta el momento en que se haga efectivo al pago total.

8. Que se condene a la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca a pagar a favor de mi poderdante, a título de reembolso o indemnización, las sumas de dinero que este pagó por concepto de seguridad social y que corresponden al empleador así: en salud equivalente a 8,5%, es decir la suma de Dos millones ochenta y ocho mil doscientos pesos M/cte ($2’088.200) y la suma de dos millones ciento seis mil ciento sesenta y siete pesos M/cte (2’106.167), que corresponde al 75% del aporte que realizó a pensión.

9. Reconocer las sumas indexadas con el IPC. 10.Codenar en agencias en derecho (…)”.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

1. El señor Sebastián Fernando Amaya Jaimes, mantuvo una relación laboral con la ESE Hospital San Juan de Dios de Florida, desde febrero 4 de 2011 y se desarrolla sin solución de continuidad hasta julio 31 de 2012, lapso durante el cual el empleador hizo firmar contratos denominados “prestación de servicios”.

2. El señor Sebastian Fernando Amaya Jaimes, de acuerdo a sus estudios, fue vinculado para desarrollar labores como médico general, es decir ejerciendo funciones relativas al objeto principal o naturaleza de la ESE

Hospital San Juan de Dios de Floridablanca; la labor realizada por mi mandante como médico general, se cumplió de manera personal y permanente, dentro de las instalaciones físicas de la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca o en algunos centros de salud adscritos a ella.

3. Mi representado recibió una remuneración mensual por su labor, correspondiéndole al último salario devengado la cuantía de Dos Millones Novecientos Cuatro mil pesos m/cte. ($2’904.000).

4. Durante el desarrollo de la relación laboral, el medico Sebastián Fernando Amaya Jaimes, cumplió el horario de trabajo y turnos, como cualquier funcionario de planta, los cuales fueron impuestos, exigidos y vigilados por su empleador, inclusive requiriendo justificar su inasistencia o permisos.

5. Mi mandante, recibió órdenes e instrucciones en continuada dependencia, no tuvo iniciativa propia para ejecutar su trabajo, debió cumplir disposiciones y reglamentos internos.

6. El 31 de julio de 2012, la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, dio por terminada la relación laboral de manera unilateral y sin justa causa, la cual se mantuvo sin solución de continuidad, por un término de (1) año, (5) meses y veintisiete (27) días, equivalente a quinientos treinta y siete (537) días.

7. La entidad demandada, una vez dio por terminado el contrato laboral de manera unilateral y sin justa causa, no convocó a mi poderdante para el reconocimiento y pago de la indemnización por despido sin justa causa, las prestaciones sociales como auxilio de cesantías por todo el tiempo servido

8. Desde la fecha en que el empleador dio por terminada la relación laboral, quedó debiendo los salarios de los meses abril, mayo, junio y julio de 2012, sin que hasta la fecha de interposición de este trámite se haya realizado pago alguno por este concepto.

9. El tres (3) de febrero de 2014, mi representado presentó reclamación de sus acreencias laborales objeto de esta demanda, ante la ESE Hospital San Juan de Dios de Florida, a efectos de que se le reconocieran, liquidaran y pagaran las mismas.

10. La demandada da respuesta a la reclamación de que trata el hecho anterior, por medio del oficio de fecha febrero cinco (5), siendo recibido por mi representado el siete (7) de febrero de 2014, cuya referencia reza “Respuesta de oficio de 03 de 2014”, donde la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca concluye que “En este orden de ideas y, conforme a la modalidad de vinculación citada, no es procedente su pretensión en lo referente al pago de prestaciones sociales de que habla su escrito…propias de los empleados públicos al servicio del Estado; en el entendido de que los contratos referidos, derivaron de la mera prestación de un servicio independiente…” NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 2,13, 14, 53, 123 y 125 de la Constitución Política; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1045 de 1978; Decreto 797 de 1949, Ley 100 de 1993, Decreto 1295 de 1994 y los artículos 21 y 27 del decreto Ley 1569 de 1998; articulo 66 Ley 443 de

1998. Al explicar el concepto de violación, expone que para que se configure una relación laboral, es necesario que se demuestre la concurrencia de los tres elementos que conforman el contrato laboral como son la prestación personal del servicio, una remuneración como contraprestación del servicio prestado y el más importante y determinante la subordinación. Consideró que en el particular estos elementos se configuran, a pesar de los contratos de prestación de servicio firmado entre las partes, porque la función desarrollada por el demandante es una actividad permanente que hace parte del cumplimiento del objeto social de la E.S.E., y que, adicionalmente, se le imponían los horarios de trabajo, se le suplía el consultorio y todos los elementos que se requerían para la atención médica a los usuarios, debía estar a disposición de las órdenes impartidas por el Médico Coordinador y, aún más, en varias oportunidades le tocó solicitar permiso para ausentarse de su cargo, con lo que queda desvirtuada cualquier tipo de independencia que es la característica esencial de los contratos de prestación de servicios. Motivos estos suficientes para llegar a concluir que estamos antes un contrato laboral, por lo tanto solicita que así se declare y que, como restablecimiento del derecho, solicita que se paguen todas las prestaciones sociales que se le desconocieron al demandante durante el lapso que perduró la relación no reconocida. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA .-ESE Hospital San Juan de Dios Floridablanca: Se opuso a algunos hechos y pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Entre las partes en conflicto se suscribieron varios contratos de prestación de servicios profesionales regulados por la Ley 80 de 1993, “con personal diferente al

de la planta, pues la misma ley así lo consagra en su artículo 32” (concordante con el Manual de la contratación de la ESE). Señaló, que el hecho de que la ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca tuviera injerencia y/o intervención en la actividad contractual desarrollada por el actor no implica de ningún modo subordinación, sino, coordinación, puesto que no puede inferirse que por el solo hecho de que el Dr Sebastián Fernando Amaya Jaimes, haya prestado sus servicios profesionales dentro de las instalaciones del Hospital en desarrollo de las funciones propias de los objetos contractuales como Medico General, deba suponerse una subordinación con la ESE, en el entendido de que resulta obvio que la demandada deberá regular el cumplimiento de los contratos, sin que por ello haya resultado subordinado el demandante. Agregó, que la necesidad del servicio quedó consignado en el documento de estudio de conveniencia y oportunidad realizado por la Entidad; en el que se aduce que no existe en la estructura de la administración en planta de personal de la ESE, el cargo para la prestación del servicio de médico general y del respectivo emolumento, el cual debe estar previsto en el presupuesto del Hospital1. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 19 de febrero de 20152 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y condenó a la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Floridablanca a pagar, a título de restablecimiento de derecho, las prestaciones sociales que devengaron los médicos generales de esa entidad durante el periodo comprendido entre el 4 de Febrero de 2011 hasta el 31 de julio de 2012, sin solución de continuidad,

tomando como base el valor pactado en los contratos, debidamente indexado, de cuando el demandante prestó los servicios personales como Médico General a la ESE demandada. Como sustento de su decisión expuso, que el demandante demostró, en el transcurso del proceso, que realmente se cumplieron los requisitos que caracterizan a una relación laboral, por lo tanto quedó en evidencia que el señor Sebastián Fernando Amaya Jaimes prestó sus servicios como médico general en la E.S.E. demandada, con la suscripción de sucesivos contratos desde el año 2011 a 2012, recibiendo una remuneración por ellos, cumpliendo un respectivo horario y bajo la supervisión de un coordinador, de acuerdo con los testimonios de 1 (Folios 146 a 173) 2 (Folios 174 a 202)

ESPERANZA CAMPOS, FREDY GIOVANNY LÓPEZ ACEVEDO, DIANA ISABEL

CAMACHO VELAZCO y ELSY OSPINA SÁNCHEZ.

Expresó que se pudo comprobar la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a ese servicio, pero, aún más importante, se demostró que en este caso no hubo actividades de coordinación, sino, que realmente existió una relación de subordinación y dependencia a la hora de desempeñar la labor encomendada, por lo que declaró la nulidad del acto administrativo demando y declaró el reconocimiento de una relación laboral entre las partes. Debido a lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la E.S.E. demandada, a reconocer y pagar el valor de las prestaciones sociales correspondientes al periodo comprendido entre el 4 de febrero de 2011 hasta el 31

de julio de 2012, y el consecuente cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales, junto con el pago de las cotizaciones legales; teniendo en cuenta que para la liquidación de ellos se tendrán en cuanta: (i) los valores pactados en los contratos, (ii) las prestaciones sociales que se reconocieron a los empleados de la entidad que desempeñaban similares funciones, y (iii) el porcentaje que legalmente le correspondía trasladar al ente demandado como empleador en el caso de prestaciones sociales compartidas pensión y salud. Adicionalmente, negó la sanción moratoria por el pago tardío de las prestaciones sociales y condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La parte demandante inconforme parcialmente con el fallo de primera instancia interpuso recurso de apelación3, con fundamento en que el Tribunal no realizó ningún pronunciamiento relacionado con los salarios adeudados de los últimos cuatro meses, pese al reconocimiento de la deuda que hace la entidad 3 (Folios 297 a 298) demandada, lo que considera como un lapsus calami del fallador, y que debe enmendar el superior que estudie el recurso de apelación. La parte demandada, por conducto de apoderada, interpone recurso de apelación4 con fundamento en las siguientes razones: Considera que el Tribunal incurrió en error, porque aseveró que en el presente caso no se valoró adecuadamente las pruebas documentales y testimoniales, dando por hecho que hubo una relación laboral entre las partes, toda vez que encontró probada la subordinación del demandante, sin tener en cuenta todo el contexto fáctico que rodeo la relación contractual. Considera, que el sólo hecho de

que sea médico general no obliga a presumir que haya una relación de subordinación entre el demandante y la persona que coordinaba estas actividades en la E.S.E. Expresó, que la parte demandante no demostró que lo obligaron a firmar contratos, de igual manera, tampoco demostró el cumplimiento de horario, ni que lo obligaban a prestar sus servicios dentro de las instalaciones de la E.S.E., ni que estaba subordinado a la E.S.E., ni que se le exigía el cumplimiento del reglamento interno de la entidad de salud. Por tales razones, adujo, que en este evento no se configura los elementos que caracterizan una relación laboral y en consecuencia se deben negar las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto de 30 de noviembre de 2017 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo5. 4 (folios 280 a 296) 5 Folio 353.

La parte demandante: En escrito de alegatos manifestó su inconformidad frente a la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Santander en el sentido de negar “el pago de los salarios insolutos” y solicita que se ordene su pago, que corresponde a los meses de abril julio de 2012, en cuantía de $11.616.000, los cuales quedaron probados y su deuda fue aceptada por la demandada, como se mencionó en el escrito del recurso presentado6.

La parte demandada: Alega que el demandante, desempeño el servicio material objeto contractual en la E.S.E, de manera independiente, sujeto a la liberalidad e independencia de la cual gozan los contratistas, en cuanto a la vinculación jurídica

que realmente cumplió el demandante estuvo regida bajo los elementos propios de un contrato de prestación de servicios profesionales. El actor no probó respecto de mi mandante la ESE, como lo exige el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo el elemento de la continua subordinación o dependencia como elemento esencial del contrato de trabajo, que faculta a éste para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato7.

CONSIDERACIONES

1. Problemas jurídicos En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes, le corresponde a la Subsección decidir, en primer lugar, si se configuró la existencia de una relación laboral entre la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Floridablanca y el demandante Sebastián Fernando Amaya Jaimes. 6 Folio 358. 7 (Folios 358 a 377).

En segundo lugar, la Sala deberá precisar si la demandante tiene derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague el valor correspondiente a la suma de los salarios insolutos. 2.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Esta Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la C.P., que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones

laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-0002013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral8. Por ende se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: 8 Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º)... ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de

carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-979 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de

inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: 9 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. “[…] el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala). Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la

República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral. Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios, en los casos y para los fines señalados en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto). La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público,

la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración

pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO 17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos. En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso