CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2014-00435-01(0854-16)-2018

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Regulación legal / PENSIÓN DE

SOBREVIVIENTE EN LAS FUERZAS MILITARES – Regulación legal /

SUSTITUCION DE PENSIÓN DE INVALIDEZ A LA COMPAÑERA

PERMANENTE EN LAS FUERZAS MILITARES - No consagración /

INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DE LA LEY – Aplicación / DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación El legislador amplió el derecho a sustituir a los pensionados fallecidos en forma vitalicia, de únicamente la esposa al (la) compañero(a) permanente, los hijos menores o inválidos y los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado y precisó las condiciones que deben acreditar los beneficiarios de la sustitución pensional y en particular el (la) compañero(a) El citado decreto [Decreto 94 de 198 ] establece en su artículo 93 que las pensiones de invalidez en él consagradas, esto es como la del causante, se sustituyen conforme al Decreto 2728 de 1968, 1305 de 1975 y los Estatutos de Carreras Oficiales y Suboficiales y Agentes de las Fuerzas Militares (Decreto ley 95 de 1989), (…) El primer decreto le otorga el derecho de sustitución exclusivamente a la esposa del causante, mientras que el segundo se refiere a la viuda, compartiéndola con los hijos, en el caso que existan. Por su parte el tercer decreto citado menciona a la cónyuge y otros beneficiarios que no son relevantes para el presente caso. Con todo, dichas normas no permiten resolver de fondo el

problema jurídico planteado por el hecho de que no regulan la sustitución para las compañeras permanentes, lo que no quiere decir que quienes estén en dicha condición no tengan el derecho, máxime cuando hay normas que para la fecha del fallecimiento del causante ya lo reconocían, como las enunciadas [Ley 71 de 1988 Ley 33 de 1973, Ley 12 de 1975, Ley 44 de 1980 ,Ley 113 de 1985], y pueden aplicarse haciendo uso de la interpretación sistemática y del principio de favorabilidad.

NOTA DE RELATORÍA : Sobre el reconocimiento de la sustitución pensional a la compañera permanente, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-1176 de 2001.

Radicación 531. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra NO CONVIVENCIA DE CÓNYUGE O COMPAÑERO PERMANENTE CON EL CAUSANTE / CONVIVENCIA DE COMPAÑEROS PERMANENTES – Prueba Para la Sala no está debidamente acreditado y probado que la actora tuviera la calidad de compañera permanente del causante pues en lo que se refiere a la convivencia ésta no se dio, aunque en apariencia por razones de fuerza mayor. (…) Para la Corte Suprema, existen eventos en que los cónyuges o compañeros no puedan estar juntos bajo el mismo techo, en razón a circunstancias especiales como salud, trabajo, fuerza mayor o similares, pero ello no conduce de manera forzosa a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja, sí se mantienen vigentes los lazos afectivos, sentimentales, de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua. Destaca también la citada que los

aspectos indicados son rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción formal relativa a la cohabitación en el mismo techo (…) En el presente caso brillan por su ausencia los elementos materiales probatorios que permitan determinar que, entre la señora Martha Luz Cortes Osorio y el señor Alberto Jaimes Barrera (Q.E.P.D) hubiese una relación de apoyo, solidaridad y ayuda mutua. Tampoco logró establecerse que la causante dependió para su sustento del causante.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los efectos de la no convivencia del cónyuge o compañero permanente con el causante, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, ver: Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia de 10 de mayo de 20, SL-65192017 (57055) M.P. Rigoberto Echeverri Bueno FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 / LEY 33 DE 1973 / LEY 12 DE 1975 / LEY 44 DE 1980 / LEY 1204 DE 2008 / LEY 71

DE 1988 / LEY 44 DE 1980 / LEY 113 DE 1985 / DECRETO 1160 DE 1989 / DECRETO 2728 DE 1968 / DECRETO 1305 DE 1975

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00435-01(0854-16)

Actor: MARTHA LUZ CORTÉS OSORIO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJERCITO NACIONAL,

GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MINISTERIO DE DEFENSA.

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO.

Trámite: SEGUNDA INSTANCIA

Tema: SUSTITUCIÓN PENSIÓN DE INVALIDEZ

Decisión: REVOCAR LA SENTENCIA DEL A-QUO

I. ASUNTO

1. La Sala decide1 el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la demandada, contra la sentencia de 3 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda encaminadas a la sustitución de una pensión de invalidez.

Procede a dictar sentencia una vez verificado que no hay irregularidades o vicios de nulidad que sanear. 1 El proceso ingresó a Despacho el 23 de septiembre de 2016, no obstante, al momento de efectuar el análisis probatorio el Despacho encontró que el medio magnético en donde se grabó la audiencia de pruebas que se llevó a cabo el 1 de julio de 2015, no se encontró en el expediente razón por la cual ofició en dos oportunidades al Tribunal Administrativo de Santander y en una oportunidad a la parte demandante para que alleguen el medio magnético el cual finalmente se recibió el 09 de marzo de 2018. Folios 368 a 377. II.ANTECEDENTES 2.1 La demanda y sus fundamentos2

3. Por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho3 la demandante solicitó la nulidad del acto administrativo del 31 de octubre de 2012, proferido por la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa que le negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión de invalidez.

4. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión de invalidez por el fallecimiento del señor Alberto Jaimes Barrera desde el 17 de mayo de 1990; (ii) indexar las sumas reconocidas; y (iii) dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del

C.P.A.C.A.

5. La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica relevante, así:

6. Afirma la demandante, señora Martha Luz Cortés Osorio que entre ella y el Soldado Regular (SLR), señor Alberto Jaimes Barrera4, se conformó una unión marital de hecho y, de esa unión, se procreó un hijo a quien llamaron Luis Alberto Jaimes Cortés, nacido5 el 19 de diciembre de 1987.

7. Mediante Junta Médica laboral No. 450 del 20 de abril de 1990, al señor Alberto Jaimes Barrera se le determinó una disminución de la capacidad del 100% por lesiones diagnosticadas en el servicio, pero no por causa ni razón del mismo y el 17 de mayo falleció bajo las mismas condiciones y causas mencionadas6. 2 Visible a folio del expediente. 3 Artículo 138 del CPACA 4 Orgánico del Batallón de Artillería Antiaéreo Nueva Granada, con sede en la ciudad de Barrancabermeja.

5 El Registro Civil de Nacimiento es visible a folio 83. 6 En servicio, pero no por causa ni razón del mismo.

8. Para la demandante, en atención a la mencionada acta, el señor Jaimes consolidó el derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual de invalidez con fundamento en el artículo 90 del decreto 94 de 1989 a partir de la fecha de su muerte y a favor de sus beneficiarios legales.

9. El Subsecretario General y el Jefe de la División de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa emitieron la Resolución No. 185 del 17 de enero de 1991 en la que se reconoció y ordenó el pago de compensación por muerte, indemnización y pensión mensual de beneficiarios a favor del menor Luis Alberto Jaimes Cortes, en su condición de hijo del causante a través de su representante, la señora Martha Luz Cortés Osorio.

10. El 4 de octubre de 2012 (21 años, 8 meses y 17 días después), la demandante le solicitó al Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente aduciendo su calidad de compañera permanente del causante.

11. El Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional mediante Resolución 7926 de 31 de octubre de 2012 negó la referida solicitud porque en el momento en que se resolvió el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales consolidadas y, entre ellas la pensión mensual de beneficiarios, la señora Martha Luz Cortés Osorio, se presentó únicamente en calidad de madre y representante legal del menor y dijo textualmente para soportarlo: “no existiendo para esa época pruebas que permitieran determinar la calidad de compañera permanente respecto del causante”.7

2.2 Normas vulneradas y concepto de la violación.

12. El apoderado de la parte demandante estimó como infringidas las siguientes disposiciones: - Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 48, 53 y 90. - Leyes 33 de 1973; 12 de 1975; 113 de 1985 y 54 de 1990. 7 Visible a Folio 13, 4 inciso.

13. Como concepto de violación de las normas invocadas, el apoderado de la actora consideró que el acto acusado está viciado de nulidad por cuanto:

14. Infringió las normas en que debería fundarse: Toda vez que la entidad Administrativa desconoció la calidad de compañera permanente de la

actora y lo establecido en:

15. El artículo 18 de la Ley 33 de 1973, en el sentido de que a la viuda le está dado reclamar la pensión del causante en forma vitalicia.

16. Lo prescrito por la Ley 12 de 1975, teniendo en cuenta que dicha ley estableció el derecho a la compañera permanente a obtener la pensión de jubilación cuando su cónyuge fallezca antes de cumplir la edad para la prestación, pero cuente con el tiempo de servicio. Para la actora ésta ley debe interpretarse en el sentido de que igualmente deben ser sustituibles las pensiones de invalidez, argumentó que reiteró a la luz de la Ley 113 de 1985, agregando que siendo el régimen de pensiones del sector público más favorable que el especial de las Fuerzas Militares, debe aplicarse éste último pues de lo contrario se discriminaría a las compañeras permanentes

de los militares con derecho a una pensión.

17. Lo dicho por la Ley 54 de 1990, dado que se presume la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años; de manera que, para la demandante, es evidente que este requisito se cumplió y por lo mismo, hay lugar a reconocer la pretendida prestación. 8 Artículo 1. Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado trabajador del sector público, sea éste oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia.

PARAGRAFO 1º. Los hijos menores del causante incapacitados, para trabajar en razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con el cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad, o al terminar sus estudios, o al cesar la invalidez. En este último caso se aplicarán las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron y aclararon. Si concurrieren cónyuge e hijos la mesada pensional se pagará el 50% al cónyuge y el resto para los hijos por partes iguales. La cuota parte de la pensión que devenguen los beneficiarlos acrecerá a la que perciben las demás cuando falte alguno de ellos o cuando el cónyuge contraiga nuevas nupcias o haga vida marital. PARAGRAFO 2º. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a

disfrutar, de los cinco años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta ley. 2.3 Contestación de la demanda9

18. El demandado, mediante apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes

argumentos:

19. Alegó no estar demostrada conforme al artículo 4 de la Ley 979 de 2005, 10 la presunta unión marital de hecho que pretende ostentar la demandante, dado que los únicos medios para demostrar su existencia, son: (i) la escritura pública, (ii) el acta de conciliación suscrita entre compañeros permanentes y (iii) la sentencia judicial. Pruebas que, no fueron traídas al proceso. Dijo que, no es viable suplir cualquiera de estos elementos probatorios con una sola declaración extra procesal.

20. Solicitó que, en caso de que se accedan a las pretensiones de la demanda, se declare la prescripción de las mesadas pensionales con fundamento en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 aunque, posteriormente aclaró que no sería aplicable al caso en concreto por cuanto el mismo fue promulgado el 8 de junio de 1990 y la muerte del causante ocurrió el 17 de mayo de

1990.

21. Precisó que es improcedente el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a la demandante en tanto la que le fue reconocida al hijo del causante fue una pensión de invalidez y ésta última es incompatible con aquella pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política, nadie puede recibir más de una asignación que

provenga del tesoro público, salvo los casos expresamente determinados por la ley, prohibición que en materia pensional ha sido desarrollada por la Ley 91 de 1989 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, las cuales establecieron que las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez son incompatibles entre sí, y que en caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario podrá optar por la que le sea más favorable. 2.4 La Sentencia Apelada11 9 Visible a folio 48 a 55. 10 Que modifica parcialmente la Ley 54 de 1990 y establece los mecanismos para declarar la existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes. 11 Folios 317 a 323.

22. El A Quo resolvió declarar la nulidad de la Resolución No. 7926 de 31 de octubre de 201212, que negó el reconocimiento de la sustitución de pensión de invalidez y, en consecuencia, condenó a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a reconocer y pagar, a título de restablecimiento del derecho, una pensión mensual de beneficiaria equivalente al 100% del sueldo básico que en todo tiempo percibía un cabo segundo, a favor de la demandante como compañera permanente del causante, sustituyéndolo en la pensión de invalidez a partir del veinte (20) de diciembre de dos mil cinco

(2005)13.

23. Declaró prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al cuatro (4) de octubre de dos mil nueve (2009) y ordenó a la parte demandada indexar las sumas que reconoció, tomando como base el Índice

de Precios al Consumidor certificado por el DANE, conforme lo establece el artículo 187, inciso final de la Ley 1437 de 2011, así como dar cumplimiento a dicha providencia en los términos del artículo 192 y subsiguientes de la norma citada.

24. El Tribunal condenó en costas a la parte demandada por ser la parte vencida en el proceso.

25. Como fundamento de lo anterior, la Sala planteó los siguientes argumentos:

26. Estableció que el régimen aplicable al caso es la norma vigente al momento en que se produce la muerte del causante, esto es, el 17 de mayo de 1990.

Citó el artículo 93 del Decreto 094 de 1989 donde se establece la sustitución de la pensión de invalidez en los términos del Decreto 2728 de 1968 y 1305 de 1975 que incluyen respectivamente a la esposa y a la viuda en la vocación jurídica de sustituir al causante, compartiendo la mitad de la pensión con los hijos de éste.

27. Aplicó las leyes que en su concepto estuvieron vigentes para la época en el régimen general como la Ley 33 de 1973 que transformó en vitalicias las pensiones de las viudas, la Ley 12 de 1975 que incluyó a la compañera permanente como beneficiaria de la pensión de jubilación ante la muerte del 12 Proferida por la Directora Administrativa y Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa NacionalSecretaría General. Folio 246 a 247 13 Esta fecha corresponde con el día siguiente a la fecha en la que el hijo del causante cumplió la mayoría de edad. causante; la Ley 113 de 1985 que explicó quién es el cónyuge supérstite

diciendo que es el esposo o la esposa del fallecido. Observó el juez de primera instancia que en ninguno de los dos regímenes se establecieron las exigencias para que una persona fuese considerada compañera o compañero permanente del causante y, en consecuencia, poder acceder a la sustitución pensional.

28. El juez de instancia identificó un vacío normativo y acudió por analogía a las normas que en el sector privado regularon la materia, constituidas por el Acuerdo 049 de 1990 que en su artículo 29 estableció: “para que el compañero o compañera permanente tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, se requerirá que sea soltero o que siendo casado estuviere separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes, y que haya hecho vida marital con el causante durante los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, o con la que haya tenido hijos; si en varias mujeres concurren estas circunstancias sólo tendrán un derecho proporcional las que tuvieren hijos con el asegurado fallecido.

29. Explicó el A Quo que los dos supuestos de la norma son disyuntivos y no conjuntivos por lo que entiende que para acceder al derecho sea suficiente acreditar uno de los dos. Asimiló el concepto de vida marital al de convivencia y citó jurisprudencia14 de la Corte Constitucional que establece que, para acreditarla, no se requiere que la misma sea bajo el mismo techo.

30. Del análisis probatorio observó que en el expediente se acreditó en debida forma que el causante y la demandante son padres del entonces menor Luis Alberto Jaimes Cortés y que conforme a la declaración de parte y las

declaraciones extra juicio, encontró probado el hecho de la convivencia por más de cuatro (4) años por lo que a su parecer se cumple con los dos supuestos de la norma. 2.5 Recurso de apelación15.

31. La apoderada judicial de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, interpuso recurso de apelación contra la sentencia ya referida argumentando que el juez de primera instancia no indicó bajo qué 14 Sentencia T-485 de 2011, Sentencia T-787 de 2002 15 Folios 328 a 331. régimen en últimas termina accediendo a las pretensiones de la demanda, reprochó que desconociera la norma especial aplicable al caso de los miembros de las Fuerzas Militares, pese a que la apoderada finalmente indicó que no se encontraba vigente al momento del deceso del causante.16

32. Para la entidad demandada está claro que la norma vigente para el momento del deceso del causante y que daba derecho a las compañeras permanentes era la Ley 12 de 1975 pero alega que, del material probatorio recaudado en el proceso, el Juez no pudo colegir que la demandante haya tenido tal calidad.

33. Pidió que se rechazara la declaración de parte de la demandante, señora Martha Luz Cortés Osorio y los testimonios de los señores Ciro Alfonso Domínguez y Nelly Pisciottis Montecino por desconocer situaciones de tiempo, modo y lugar de la supuesta relación marital de la demandante con el causante.

34. Le solicitó a esta Corporación estudiar con detenimiento la imposibilidad de sustitución de una pensión adquirida por sustitución, cuando en su decir no

existe causal o hecho alguno que permita inferir que a la demandante se le negó el acceso a la administración, o que, teniendo el derecho, éste se le haya desconocido pues nunca alegó la calidad que hoy después de 25 años pretende alegar.

35. Argumentó que la sustitución pensional no es un derecho perpetuo, que no puede ser objeto de sucesión y que está contemplado para aquellas personas que hacen parte del núcleo familiar del causante, que dependan económicamente y que encuentren en la prestación económica posibilidad de sustento y manutención a falta de aquel, lo cual, en sentir de la entidad demandada no ocurre porque transcurrieron 25 años desde la muerte del causante hasta la alegación del derecho. 16 La redacción del escrito que sustenta el recurso de apelación es confusa, literalmente dice: “(…) lo cierto es que no indica bajo qué régimen en últimas termina accediendo a las pretensiones de la demanda; e indica que se cumple el postulado del Art. 29 del Acuerdo 49 de 1990 ya citado; para concluir que en el caso de marras, basta que exista un hijo de la demandante con el causante, para otorgar dicho reconocimiento; desconociendo además que existe régimen que como se indicó desde el mismo momento de descorrer el traslado de la demanda, no se encontraba vigente al momento del deceso.” (Subrayado fuera de texto)

36. Finalmente, y en cuanto a la condena en costas, consideró que al haber prosperado la excepción de prescripción propuesta y que la defensa no fue temeraria, ésta Sala debe revocarla. 2.6 Alegatos de conclusión

La parte demandante

37. La apoderada de la parte demandante alegó que la entidad demandada pretende aplicar a toda costa el régimen especial previsto para los miembros de la Fuerza Pública contenido en el Decreto 2728 de 1968 con lo cual desconoce los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad y el derecho irrenunciable a la seguridad social contenidos en la Carta Política, así como desconoce los precedentes jurisprudenciales de la honorable Corte Constitucional17 en donde se abordaron casos en los que la prestación económica inició su configuración en vigencia de la Constitución Nacional de 1886, pero la solicitud prestacional se radicó en vigor de la Constitución Política de 1991.

38. Manifestó que en las aludidas sentencias, la honorable Corte Constitucional recordó que: (i) la sustitución pensional es un instrumento que garantiza la especial protección que el ordenamiento superior del 91 otorga a la institución familiar; (ii) hizo énfasis en la prohibición de discriminación en razón del vínculo natural o jurídico del cual deriva la familia; (iii) destacó la igualdad imperante entre cónyuges y compañeros permanentes bajo la Constitución de 1991; (iv) reprochó la conducta de las entidades accionadas en tanto aplicaron a los peticionarios disposiciones jurídicas que excluían a los compañeros permanentes del derecho pensional, sin interpretarlas de conformidad con los postulados de la norma fundamental del 91; (v) señaló que las peticiones pensionales debían contestarse de acuerdo con la cláusula de no discriminación en razón del origen familiar plasmado en la Carta de 1991.18 17 Citó las sentencias de tutela T-110 de 2011, T-1009 de 2007, T-932 de 2008, T-584 de 2009 y T-098 de

2010.

2010. 18 De acuerdo con los argumentos de la demandante, en la Sentencia T-110 de 2011 la honorable Corte Constitucional resolvió los asuntos sometidos a su consideración con fundamento en la regla constitucional derivada de los artículos 5, 13 y 42 superior, según la cual, toda norma jurídica que excluya a la compañera o compañero permanente del derecho a la sustitución pensional debe interpretarse en el sentido de entender que la misma otorga a los compañeros permanentes una protección idéntica a la conferida al cónyuge supérstite. (Subrayado fuera de texto), visible a folio 360.

39. Consideró que, como sustento de lo anterior, en el proceso se demostró el reconocimiento de la pensión de invalidez, el lugar y la fecha del fallecimiento del causante, el hecho de haber procreado un hijo y, a través de los testigos, la ocurrencia de la relación de pareja estable y sostenida entre el causante y la demandante.

La parte demandada

40. La parte demandada guardó silencio.

2.7 Concepto del Ministerio Público

41. El delegado del Ministerio Público guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1Problema jurídico:

42. Considerando lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los cargos desarrollados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada como apelante único, la Sala deberá determinar, sí:

(i) ¿está debidamente probado en el expediente que la demandante tuvo la calidad de compañera permanente del causante y en consecuencia le asiste el derecho a sustituirlo en la pensión de invalidez?

43. Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: (i) marco jurisprudencial y legal de la pensión de sobrevivientes, (ii) del caso en concreto y (iii) análisis probatorio. 3.2Marco jurisprudencial y legal de la pensión de sobrevivientes

44. En primer lugar, la Sala hará una breve referencia a la posición de la jurisprudencia para la fecha del fallecimiento del causante y el marco jurisprudencial que hoy rige la pensión de sobrevivientes para luego adentrarse en el análisis de las normas que regulaban la materia al momento de la muerte del causante, esto es, el 17 de mayo de 1990.

45. Esta Corporación mediante Sentencia de 26 de noviembre de 199319analizó la nulidad de disposiciones en materia de sustitución pensional contenidas en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989. De dicho análisis se extrae que la posición en materia de sustitución pensional era que existía un orden de beneficiarios en el que estaba primero el cónyuge sobreviviente y cuando éste no exista o hubiera perdido el derecho20, ese lugar lo ocupaba el compañero permanente del causante, calidad que se reconocía a quien haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento o en el lapso establecido en los regímenes especiales, sin importar el estado civil de los compañeros21

46. La jurisprudencia reciente reconoce que la muerte constituye una contingencia prevista en el sistema de seguridad social, en cuanto a que la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, dejaría en situación de desamparo a sus integrantes.

47. Con la finalidad de atender dicha contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto la pensión de sobrevivientes cuyo objeto, no es otro que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el pensionado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación.

48. El Consejo de Estado se refirió a la institución jurídica de la sustitución pensional así: "...en el sistema jurídico colombiano de la sustitución pensional, rige el postulado de la igualdad entre cónyuges y compañeros o compañeras permanentes. Nuestra ley en esta materia acogió un criterio material referido a la convivencia de la pareja al momento de la muerte y no tanto al del vínculo matrimonial para indicar quién tiene derecho a gozar de la pensión en caso de muerte del titular "22. (Subrayas de la Sala).

49. La Corte Constitucional por su parte ha establecido dos importantes subreglas en materia de pensión de sobrevivientes, por un lado, que: 19 Radicación número: 4755-5394, Actor: Ignacio Castilla Castilla. Demandado: Gobierno Nacional. C.P. Clara Forero de Castro. 20 De conformidad con el artículo 2o. de la ley 33 de 1973 la viuda pierde el derecho a sustitución pensional cuando por su culpa los cónyuges no vivieron unidos en la época del fallecimiento o cuando contraiga nuevas nupcias o haga vida marital. 21 Sentencia de 8 de julio de 1993, Exp 4583. Actora: Alba Lucía Carvajal y otros.

22 Sentencia del 24 de mayo de 1994 Expediente 6273 “el propósito perseguido por la Ley al establecer la pensión de sobrevivientes, es la de ofrecer un marco de protección a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte. Concretamente, la pensión busca que “ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento. Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte, la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria”23.

50. En segundo lugar y en lo que tiene que ver con los requisitos para el acceso a la pensión de sobrevivientes dijo que: “El objetivo fundamental perseguido es el de proteger a la familia. En efecto, la circunstancia de que el cónyuge o compañero permanente del causante deban cumplir ciertos (sic) exigencias de índole personal y temporal para acceder a la pensión de sobrevivientes, constituye una garantía de legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación que favorece a los demás miembros del grupo familiar. También busca favorecer económicamente a aquellos matrimonios y uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de continuidad; pero también, que dicha disposición intenta amparar el

patrimonio del pensionado, de posibles maniobras fraudulentas realizadas por personas que, con la falsa motivación de instituir una vida marital responsable y comprometida, sólo pretenden derivar un beneficio económico de la transmisión pensional.”24

51. Ahora bien, dado que el asunto en debate trata sobre la sustitución pensional, se hace necesario exponer la regulación del régimen general25 que estaba vigente en la fecha de fallecimiento del causante: 23 Sentencia C-1176 de 2001. Expediente 3531. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 24 Ibidem 25 Este aspecto será explicado ampliamente en el título del caso en concreto.

52. En esta materia los artículos 3626 y 3927 del Decreto 3135 de 196828, y 8029 y 9230 del Decreto 1848 de 196931 consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público