CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2014-00483-01(0265-16)-2018

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOSuspensión / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL -Solicitud Observa la Sala que la radicación de la solicitud de conciliación extrajudicial, presentada por la actora, suspendió el término de caducidad por 15 días, debiéndose en consecuencia presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a más tardar el 29 de mayo de 2014, como en efecto lo hizo ese mismo día la señora Ayala Herrera. (…) concluye la Sala de Subsección que la [ demandante] presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término previsto en el literal d), numeral 2 del artículo 164 del CPACA, razón por la cual en el presente asunto no operó el fenómeno de la caducidad alegado por la apelante.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164

RELACIÓN LABORAL – Elementos / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS -Desconfiguración Para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia continuada que sujetan a un servidor público. Se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. Sobre

esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, cabe señalar que se restringe a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues si contrata por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja la relación contractual. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Desconfiguración / PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el manto solapado de un contrato administrativo estatal. Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD Aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años NOTA DE RELATORÍA: Sobre el contrato realidad, ver: Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016. Radicación

23001-23-33-000-2013-00260-01,C.P. Carmelo Perdomo Cuéter CONTRATO REALIDAD / CARGA DE LA PRUEBA / AUXILIAR DE ENFERMERÍA La viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, según el aforismo «onus probandi incumbit actori», dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y a acreditar la presencia real de los elementos anteriormente señalados dentro de la actividad desplegada, especialmente el de subordinación continuada que, como se mencionó, es el que de manera primordial desentraña la existencia de una relación laboral encubierta. (…)conformidad con los testimonios rendidos en audiencia claramente se puede inferir que no existía ninguna diferencia entre la enfermera jefe contratista y las de planta, habida cuenta que prestaban los mismos servicios y cumplían las mismas funciones, con asignación de horarios, debiendo obedecer tanto las instrucciones como las órdenes de los médicos que asistieran y los coordinadores de turno, lo que implicaba incluso que debiera solicitar el permiso correspondiente para ausentarse de su labor. Por lo tanto, en lo que se refiere al reconocimiento de la diferencia entre lo que recibió y lo que debía recibir la actora por concepto de salarios y la totalidad de prestaciones sociales se debe tener en cuenta que tal como quedó demostrado al interior del proceso, su vinculación era idéntica a la de las enfermeras de planta del hospital; por manera que está comprobado que si a éstas últimas les asiste el derecho a salarios y prestaciones sociales igual derecho

se debe predicar respecto de la demandante. CONTRATO REALIDAD –No otorga la calidad de empleado público Si bien es cierto por el hecho de reconocer la existencia de la relación laboral a la demandante no se le puede otorgar la calidad de empleada pública, pues para ostentar la misma se requiere del nombramiento y la posesión, tal como lo ha reiterado esta Corporación, también lo es que al ser desvirtuado el contrato de prestación de servicios la relación laboral produce plenos efectos, lo que conlleva al pago de todos los emolumentos, incluidas no solo las prestaciones sociales que son asumidas directamente por el empleador tales como vacaciones, cesantías, prima de servicios y todas las que se encuentren previstas en la entidad, sino además, las que se reconocen en dinero por el Sistema de Seguridad Social Integral, en la proporción correspondiente, como la referida a los aportes en pensión CONTRATO REALIDAD / APORTES A PENSIONES – No prescripción Respecto de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones no opera el fenómeno prescriptivo toda vez que la condición periódica del derecho pensional lo hace imprescriptible. En ese sentido, le corresponde a la entidad demandada de un lado, determinar si se presenta alguna diferencia entre los aportes que se debieron efectuar en pensiones y los efectivamente realizados por la contratista, y de otro, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aporte a pensiones únicamente en el porcentaje que le correspondía como empleadora. Para el efecto, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al referido sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra,

tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00483-01(0265-16)

Actor: LIND JENNY AYALA HERRERA Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE GIRÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 14 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora LIND JENNY AYALA HERRERA en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la ESE HOSPITAL SAN JUAN DE

DIOS DE GIRÓN.

ANTECEDENTES EL MEDIO DE CONTROL Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, la actora presentó demanda con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo de fecha 22 de noviembre de 2013, a través del cual la entidad demandada le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones solicitadas con ocasión de su vinculación en el cargo de auxiliar de enfermería.

En consecuencia, pidió que se declare, de un lado, que la relación que mantuvo con el Hospital fue de carácter laboral, y de otro, que el tiempo que trabajó desde el 2 de febrero de 2009 hasta el 30 de junio de 2011, produjo efectos legales que dan lugar al reconocimiento y pago de prestaciones sociales e indemnizaciones como si fuera una empleada de planta. Por lo anterior, solicitó condenar a la demandada al pago de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado y sanción por la no afiliación ni consignación oportuna de cesantías a un fondo privado. Finalmente, requirió dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del CCA1.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS2

Como hechos la demandante relató que prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en el Hospital SAN JUAN DE DIOS DE GIRÓN (ESE), de forma continua e ininterrumpida desde el 2 de febrero de 2009 hasta el 30 de junio de 2011, a través de contratos de prestación de servicios, periodo durante el cual recibió una remuneración mensual a título de honorarios. Señaló que en el desempeño de sus labores, que eran iguales a los de un empleado de planta, cumplió con las órdenes emanadas de sus superiores y el reglamento interno de trabajo, y que adicionalmente acató el horario establecido por la entidad hospitalaria de 7:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 5:30 p.m., de

lunes a viernes, por lo que ejerció sus funciones bajo continua subordinación y dependencia. De igual manera, manifestó que de su labor como auxiliar de enfermería en el servicio de urgencias y hospitalización se puede advertir la relación directa con el servicio de salud que brinda la ESE SAN JUAN DE DIOS DE GIRÓN a sus 1 A pesar de que la actora en su escrito de demanda se refiere a las normas del Decreto 01 de 1984, la norma procesal aplicable al presente asunto es la Ley 1437 de 2011 de conformidad con su artículo 308, toda vez que la demanda se radicó el 29 de mayo de 2014 (fol. 104). 2 Fol. 2 y s.s. usuarios, servicio que debe desarrollarse con empleados de planta y no mediante personal vinculado a través contratos de prestación de servicios, toda vez que es una actividad que no puede realizarse de manera autónoma e independiente, pues requiere del control de los médicos del hospital. Asimismo, indicó que fue despedida sin justa causa al darse por terminado su contrato de trabajo en forma definitiva sin pagarle las acreencias laborales a que tenía derecho, tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad y vacaciones. Por lo anterior, el 15 de noviembre de 2013 elevó petición ante la entidad demandada con el fin de que le fuera reconocida la relación laboral y las prestaciones sociales e indemnizaciones a que hubiere lugar, solicitud que obtuvo respuesta negativa por medio del acto administrativo acusado proferido el 22 de noviembre de 2013. El 5 de marzo de 2014, a través de apoderado, solicitó ante la Procuraduría General de la Nación audiencia de conciliación extrajudicial, la cual se llevó a cabo

el 7 de mayo de 2014 y se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio por parte de la entidad convocada.

DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN3

Invocó en la demanda como vulnerados los artículos 13, 25, 53 y 209 de la Constitución Política; 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 y 2 de la Ley 50 de 1990, 50 de la Ley 80 de 1993; 1 de la Ley 244 de 1995; 2 del Decreto 2712 de 1999, 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 8, 9, 10, 18, 20 literales a) y b), 21, 25, 26, 28, 29 y 40 del Decreto 1045 de 1978; 45 del Decreto 1042 de 1978; 1 al 4 del Decreto 1160 de 1947; 85 y 206 del CCA; Ley 640 de 2001 y Ley 1716 de 2009. Al desarrollar el concepto de violación argumentó, en síntesis, que en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas existió una verdadera relación laboral fundamentada en la subordinación y dependencia respecto del hospital, sumada a la prestación personal del servicio y a la remuneración que percibió. Además dijo que las funciones y obligaciones que le fueron asignadas y que cumplió de manera habitual y continua como auxiliar de enfermería, eran propias 3 Fl. 68 y s.s. cdn. ppal. de un empleado público de la entidad, las cuales a su vez se encuentran establecidas en los Decretos 1335 de 1990 y 1569 de 1998.

No obstante lo anterior, la entidad demandada con el fin de evadir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que le correspondían, optó por el contrato de prestación de servicios y no por la relación legal y reglamentaria, desconociendo las normas de carácter laboral.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4

El apoderado del ente demandado se opuso a las pretensiones y al efecto propuso como excepciones las que denominó: (i) «prescripción de la acción», toda vez que, en su sentir, entre la fecha en que se terminó la relación contractual entre las partes y la presentación de la reclamación administrativa, trascurrieron los 3 años con los que contaba la demandante para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de conformidad con el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969; (ii) «inexistencia de la subordinación laboral», comoquiera que los contratos de prestación de servicios suscritos por la actora se rigieron por la Ley 80 de 1993, por lo que la actividad contratada se desarrollaba por la contratista por su cuenta y riesgo previa concertación con la entidad contratante, la cual a su vez por disposición expresa de la norma en cita debía ser supervisada por la contratante a través de un funcionario de la entidad, sin que ello implicara subordinación o dependencia; (iii) «inexistencia de la obligación reclamada», en razón a que la demandante carece de fundamentos de hecho y de derecho en lo que pretende pues de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente se advierte la clara existencia de una prestación de servicios profesionales y no de una relación laboral; (iv) «inexistencia del vínculo

laboral», comoquiera que la señora AYALA HERRERA no acreditó los elementos de una relación laboral, específicamente, la subordinación, pues la actividad contratada la ejecutó por su propia cuenta y riesgo; (v) «cobro de lo no debido», puesto que se pretenden las prestaciones sociales e indemnizaciones propias de una relación legal y reglamentaria, cuando a lo único que tiene derecho la contratista es a los emolumentos pactados en el contrato de conformidad con la Ley 80 de 1993; (vi) «buena fe de la accionada» y (vii) «genérica». 4 Visible a folios 132 y s.s. En la audiencia inicial celebrada el 24 de junio de 2015, se fijó el litigio en los siguientes términos: «PROBLEMAS JURÍDICOS: Consiste en establecer si hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 22 de noviembre de 2013, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral entre la accionante y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – ESEHOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE GIRON, así mismo, se negaron los derechos y acreencias laborales derivadas de los servicios profesionales prestados por la demandante, para ello se debe establecer, (i) Si se configuran los elementos exigidos legal y jurisprudencialmente para la declaración del contrato realidad, entre la señora LIND JENNY AYALA HERRERA y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO –E.S.E.- HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS, (ii) Y de ser cierta la existencia del contrato realidad, determinar si hay lugar al reconocimiento y pago de las acreencias

salariales y prestaciones sociales del tiempo laborado, en igualdad de condiciones a aquellas que devengaban los auxiliares de enfermería de planta de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO –E.S.E.- HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE GIRON. (iii) Y si hay lugar al pago de una indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales por despido injustificado» (fol. 160).

LA SENTENCIA APELADA5

El Tribunal Administrativo de Santander en providencia de 14 de septiembre de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por considerar, que de conformidad con las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el expediente se logró evidenciar que entre las partes existió una verdadera relación laboral desde el 2 de febrero de 2009 hasta el 31 de junio de 2011, comoquiera que se acreditaron los tres elementos necesarios para que se configurara la existencia de un contrato realidad; es decir, se acreditó la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación directa del mismo, la subordinación y dependencia en el desempeño de la actividad y el desarrollo de una labor permanente y propia de la entidad demandada. En ese sentido, advirtió que las labores desempeñadas por la demandante, sus horarios y elementos de trabajo estaban sujetos a las órdenes y directrices de un coordinador del contrato perteneciente a la entidad demandada y que al igual que los empleados de planta era citada permanentemente para recordarle los instructivos que el Hospital determinaba. De otro lado, señaló que no se probó la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada comoquiera que los contratos de prestación de servicios se suscribieron hasta el 31 de junio de 2011 y la reclamación administrativa

5 Fl. 281 y s.s. encaminada a obtener el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir fue presentada el 6 de noviembre de 2013, por lo que no se presentó el fenómeno de la prescripción trienal consagrado en el Decreto 1848 de 1969. En consecuencia, decretó la nulidad del acto acusado, ordenó al hospital reconocer y pagar a título de restablecimiento del derecho el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes que devengan los auxiliares de enfermería de dicha entidad, liquidadas conforme a los valores pactados en los contratos, por el periodo comprendido entre el 2 de febrero de 2009 y el 31 de junio de 2011, sin solución de continuidad, debidamente indexados. Adicionalmente, señaló que el tiempo laborado se deberá computar para efectos pensionales y que para tal fin la entidad deberá realizar las cotizaciones correspondientes. Finalmente, condenó en costas a la entidad demandada por ser la parte vencida en el proceso de conformidad con el artículo 188 del CPACA en concordancia con el artículo 365 del CGP. LA APELACIÓN El hospital accionado interpuso recurso de alzada y al efecto reiteró las razones de la defensa expuestas en la contestación de la demanda. En ese sentido, señaló que no se configuró una relación laboral sino que lo que realmente existió entre las partes fue una relación de carácter contractual, en la cual la contratista ejecutó los contratos de prestación de servicios cumpliendo un objeto y unas obligaciones y, en consecuencia, la ESE cumplió con el pago del valor pactado, previa presentación de informe de actividades por parte de la señora AYALA HERRERA

y certificación del supervisor. Asimismo, señaló que de conformidad con el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos de prestación de servicios no generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable, situación que se puso de presente en los contratos suscritos por la demandante. En ese sentido, afirmó que la ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE GIRON no se encuentra en la obligación de realizar ningún pago en favor de la actora comoquiera que la entidad en su calidad de contratante canceló todos los valores pactados con la contratista en los contratos de prestación de servicios, los cuales fueron liquidados por las partes quienes se declararon a paz y salvo por todo concepto. Agregó que en el presente asunto se configuró la caducidad de la acción comoquiera que «el Contrato de Prestación de Servicios suscrito entre la demandante y la demandada, tuvo su inicio el día 2 de febrero de 2.009 y finalizó el día 30 de Junio de 2011, contándose con un término de CUATRO (4) meses contados a partir de la terminación del mismo, para procederse a efectuar la liquidación del mismo y presentar cualquier reclamación, es decir, la demandante tenía hasta el 30 de Octubre de 2.011 para entrar a reclamar cualquier situación frente al contrato en mención, de lo contrario habrá operado el fenómeno de la caducidad» (fol. 308). De igual manera, indicó que se configuró el fenómeno de la prescripción toda vez que la actora no reclamó sus acreencias laborales ante la entidad dentro de los 3 años siguientes a su retiro. Por último, manifestó que de los testimonios recaudados en el proceso se predica

un conflicto de intereses toda vez que los testigos han demandado a la entidad por los mismos hechos y reclamado las mismas pretensiones. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado de la demandante solicitó se confirme la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el curso de la primera instancia y agregó que en el presente asunto no se configuró el fenómeno de la prescripción comoquiera que la relación laboral de la actora terminó el 30 de junio de 2011 y el 15 de noviembre de 2013 reclamó sus acreencias ante la entidad demanda, es decir, dentro de los 3 años exigidos por la ley. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Cuestión previa De conformidad con lo señalado por la entidad accionada en el recurso de apelación, la Sala advierte que antes de resolver el fondo de la cuestión litigiosa se hace necesario determinar si en el presente asunto se configuró el fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora LIND JENNY AYALA HERRERA. La Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que la caducidad «comporta el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción, y constituye un instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre individuos, y entre estos y el Estado. El acceso a la

administración de justicia, garantizado con el establecimiento de diversos procesos y jurisdicciones, conlleva el deber de un ejercicio oportuno, razón por la cual, se han establecido legalmente términos de caducidad para racionalizar el ejercicio del derecho de acción, so pena de que las situaciones puedan ser ventiladas en vía judicial».6 Ahora, en cuanto a la oportunidad para presentar la demanda so pena de que opere la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el literal d), numeral 2, artículo 164 señala lo siguiente: «d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales». Por su parte, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 señala que el término de caducidad se suspende por una sola vez con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial. En los siguientes términos lo consagra la norma: «ARTÍCULO 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las

constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.» 6 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 8 de mayo de 2014. Radicado: 08001-23-31000-2012-02445-01(2725-12). Pues bien, en el sub examine se observa que el oficio de 22 de noviembre de 20137 por medio del cual la entidad hospitalaria le negó a la señora Lind Jenny Ayala Herrera el reconocimiento de la relación laboral, fue recibido por la demandante el 26 de noviembre de 2013. De manera que el término de caducidad empezó a contar a partir del día siguiente de recibido el oficio, es decir, el 27 de noviembre de 2013, por tanto el plazo máximo con el que en principio contaba la demandante para acudir a la jurisdicción contencioso – administrativa se cumplía el 27 de marzo de 2014. No obstante, la señora Ayala Herrera presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 5 de marzo de 2014 ante la Procuraduría Judicial 16 para Asuntos Administrativos de Bucaramanga. Dicha diligencia de conciliación se declaró fallida, según constancia expedida por la referida entidad el 7 de mayo de 20148. Al respecto, observa la Sala que la radicación de la solicitud de conciliación extrajudicial, presentada por la actora, suspendió el término de caducidad por 15 días, debiéndose en consecuencia presentar la demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho a más tardar el 29 de mayo de 2014, como en efecto lo hizo ese mismo día la señora Ayala Herrera. (fol. 103) Por lo anterior, concluye la Sala de Subsección que la señora Lind Jenny Ayala Herrera presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término previsto en el literal d), numeral 2 del artículo 164 del CPACA, razón por la cual en el presente asunto no operó el fenómeno de la caducidad alegado por la apelante. De manera que procede esta Sala de Subsección a resolver el fondo del asunto. Problema jurídico En el presente asunto se trata de verificar si entre la demandante y la ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE GIRÓN se configuró una verdadera relación laboral a pesar de su vinculación mediante contratos de prestación de servicios y, 7 Folio 88 8 Folio 101. en caso afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones en igualdad de condiciones a los empleados de planta, o si, por el contrario, operó el fenómeno de la prescripción. Para dilucidar la cuestión litigiosa, se verificará el desarrollo legal y jurisprudencial en torno a la figura del contrato realidad, para luego del análisis del acervo probatorio definir si en el caso concreto se reunieron los requerimientos exigidos para la existencia de una relación laboral, todo ello enmarcado dentro de lo que se alegó en el recurso de apelación. Del contrato realidad La Corte Constitucional al examinar la exequibilidad del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, determinó la posibilidad de celebrar contratos de prestación

de servicios con las entidades del sector público y al definir sus características y diferencias con el contrato de trabajo señaló que el ejercicio de tal potestad se ajusta a la Carta Política, siempre y cuando la administración no lo utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente9. Por su parte, esta Corporación en varias decisiones10 ha reiterado la necesidad de que, cuando se trata de una relación laboral, se acrediten fehacientemente los tres elementos que le son propios, a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador en forma continuada. Tal posición se complementa con la expuesta en sentencia de su Sala Plena11, en la que se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación coordinada para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, que incluía el cumplimiento de un horario, el acogimiento de las instrucciones impartidas por los superiores o el reporte de informes sobre resultados, sin que ello significara necesariamente la configuración del elemento subordinación. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. Magistrado ponente Hernando Herrera Vergara. 10 Entre otras, sentencia de 23 de junio de 2005. Expediente 0245-2003. Consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante. 11 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 18 de noviembre de 2003. Radicación IJ-0039. Consejero ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. En la actualidad se tiene que para acreditar la existencia de una relación laboral es

necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia continuada que sujetan a un servidor público. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, cabe señalar que se restringe a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues si contrata por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja la relación contractual. Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa