CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2014-00538-01(4159-15)-2019

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / CONTRATISTA DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA – Desempeño de funciones similares a las de los gestores ambientales de la planta de personal de la entidad Para la sala los argumentos expuestos por la corporación autónoma regional en su apelación no son suficientes para desvirtuar la decisión adoptada por el a quo al declarar probado el elemento de la subordinación y dependencia continuada, y como consecuencia de esto, encontrar demostrada la existencia de un contrato realidad porque, contrario a lo manifestado en el recurso de alzada, la prueba testimonial practicada en el proceso sí permite inferir la configuración del elemento esencial del contrato de trabajo en el caso de la señora Claudia Patricia Murcia Prada, pues esta desarrollaba las mismas funciones que la gestora ambiental de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, la señora Elsa García de Durán y, se itera: i) bajo el acatamiento de un horario de trabajo impuesto por la entidad, ii) cumplimiento de las instrucciones y directrices emanadas por esta y, iii) con los elementos de trabajo y de identificación ante la comunidad provistos por la CMDB.

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE

LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD / APORTES A PENSIÓN – Imprescriptibles De conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta subsección que a la demandante se le extinguió el derecho, por prescripción, a los emolumentos deprecados como son las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otros, a que habría lugar a reconocer y pagar causados

desde el 1º de agosto de 1988 al 5 de enero de 2010, sin contar las respectivas interrupciones. Sin embargo, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, incluidos aquellos sobre los cuales operó el fenómeno de la prescripción, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Murcia Prada como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848

DE 1969 – ARTÍCULO 102

CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto /

CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Características / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Prohibición de desempeño de funciones públicas permanentes / DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS El contrato de prestación de servicios, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, toda vez que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente

bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, porque, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las características del contrato estatal de prestación de servicios, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación: 0088-15, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. Sobre la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, ver: Corte constitucional, sentencia C-614 de 2009.

FUENTE FORMAL: CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 6 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 7 / PACTO DE SAN SALVADOR – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 /

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL / SUBORDINACIÓN – Contenido En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación

de servicios se desconfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada. La figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00538-01(4159-15)

Actor: CLAUDIA PATRICIA MURCIA PRADA

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Meseta de Bucaramanga Ley 1437 de 2011

Sentencia O-0013-2019

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 30 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo

de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

La señora Claudia Patricia Murcia Prada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga. Pretensiones2:

1. Declarar la nulidad del oficio CDMB-018646 del 18 de diciembre de 2013, por medio del cual se negó la solicitud de reconocimiento laboral y el consecuente pago de derechos y prestaciones sociales.

2. Declarar la existencia de una relación laboral subordinada entre la señora Claudia Patricia Murcia Prada y la Corporación Autónoma Regional para la defensa de la Meseta de Bucaramanga, desde el momento de su vinculación a la entidad y sin solución de continuidad.

A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

3. Condenar a la entidad demandada a pagar en favor de la demandante las prestaciones laborales correspondientes a cesantías, intereses de las cesantías, primas legales, vacaciones compensadas, prima de vacaciones y demás prestaciones y subsidios que se hubieren causado, en igualdad de condiciones a los demás empleados de la CAR.

4. Condenar a la entidad demandada a pagar en favor de la demandante los dineros correspondientes a las retenciones en la fuente efectuadas por la entidad. Así mismo, a afiliar a la señora Claudia Patricia Murcia Prada a un 1 Folios 410 a 440. 2 Folios 410 a 411. fondo de pensiones y a cancelar a este lo correspondiente a la reserva pensional por todo el tiempo de duración de la relación laboral.

5. Ordenar a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo preceptuado en el artículo 192 del CPACA.

6. Condenar a la demandada al pago de costas.

Fundamentos jurídicos relevantes3:

1. La demandante laboró al servicio de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga4, mediante contratos de prestación de servicios entre el 1.º de agosto de 1988 y el 7 de agosto de

2013.

2. Durante el periodo indicado, la señora Murcia Prada ejerció actividades misionales de la entidad contratante, en iguales condiciones que los empleados de planta de la CDMB.

3. Sustentó lo anterior en la prestación personal del servicio, bajo permanente subordinación y por lo que percibió una retribución por parte de la entidad demandada.

4. A través de petición del 28 de noviembre de 2013 solicitó a la demandada el reconocimiento de la relación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones a que tendría derecho. La CDMB, mediante oficio del 13 de diciembre de 2013, negó la solicitud de la señora Murcia Prada.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL5

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.6 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia

inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida 3 Folios 411 a 412 4 En adelante CDMB 5 Folios 484 a 485 y CD a folio 1. 6 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo7. En el presente caso a folio 484, se advierte que en la etapa de excepciones previas el tribunal indicó lo siguiente: «[…] EXCEPCIONES: La parte demandada no contestó la demanda. Se deja constancia que el Despacho no encuentra configurada excepción previa que deba ser declarada de oficio. […]» (Mayúscula del original) La decisión fue notificada en estrados. No se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.8 A folios 484 a 485, el Tribunal se pronunció frente a los problemas jurídicos, así:

«[…] FIJACIÓN DEL LITIGIO: Se procede a fijar el litigio colocándosele en consideración a las partes […] PROBLEMAS JURÍDICOS: Consiste en establecer si hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio CDMB-018646 del 18 de diciembre de 2013, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral entre la accionante y la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA “CDMB” y se negaron los derechos y acreencias laborales derivadas de los servicios profesionales prestados por la demandante. (i) Si se configuraron los elementos exigidos legal y jurisprudencialmente para la declaración del contrato realidad, entre la señora CLAUDIA PATRICIA MURCIA PRADA y la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga “CDMB”. (ii) Y de ser cierta la existencia del contrato realidad, determinar si hay lugar al reconocimiento y pago de las acreencias salariales, junto con las prestaciones sociales, de todo el tiempo laborado, en igualdad de condiciones a aquellas que devengaban los Gestores Institucionales de planta de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga “CDMB”. (iii) Si hay lugar a la devolución de los valores de legales que la accionante pagó al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pagadas en virtud de los contratos de prestación de servicios, suscritos entre las partes. […]» (Mayúscula del original) Las partes manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio planteada por el magistrado sustanciador.

7 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 8 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB

SENTENCIA APELADA9

El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia escrita del 30 de julio de 2015, ordenó: «[…] PRIMERO: DECLÁRESE LA NULIDAD del Acto Administrativo contenido en el Oficio CDMB-018646 del 18 de diciembre de 2013, proferido por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA – CDMB -, conforme a las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA – CDMB -, el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes que devengan los Gestores Ambientales de dicha entidad, liquidadas conforme a los valores pactados en los contratos, sin solución de continuidad, por el tiempo comprendido entre el 01 de agosto de 1988 hasta el 07 de agosto de 2013 y debidamente indexados, conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia. El tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones. […]» (Mayúscula y negrita del original) La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones:

El tribunal encontró probado en el proceso que la demandante prestó sus servicios profesionales como gestora institucional de la CDMB durante el periodo comprendido entre el 1.º de agosto de 1988 y el 7 de agosto de 2013. Asimismo, sostuvo que la prueba testimonial permitió advertir que las labores de la señora Murcia Prada, además de reiterar la prestación personal del servicio, halló demostrados los otros elementos de la relación laboral, en tanto que las funciones fueron desarrolladas en el mismo horario que el personal de planta, recibió directrices por parte del coordinador del contrato, a quien debía reportarle sus actividades, pedirle permisos para ausentarse de sus labores, presentarle informes de las labores desarrolladas y recibir memorandos relacionados con su trabajo, además de percibir una remuneración mensual por las funciones ejercidas. También consideró probado el carácter permanente de la función ejecutada por la demandante, por lo que concluyó que no se trató de actividades temporales y las desempeñó en forma continua, propias de la entidad, en igualdad de condiciones que los empleados de planta, por lo que consideró acreditados los tres elementos de la relación laboral.

RECURSO DE APELACIÓN10

La entidad demandada apeló la sentencia de primer grado al considerar que el tribunal incurrió en varios errores, entre los cuales se encuentra la falta de 9 Folios 300 a 307. 10 Ver folios 545 a 555. demostración de la subordinación y dependencia continuada; la existencia de interrupciones sustanciales entre los diferentes contratos y órdenes de prestación de servicios; y al no declarar la prescripción respecto de las prestaciones sociales reclamadas por haber transcurrido más de tres años entre la finalización de las

vinculaciones y la reclamación ante la administración. En ese sentido, sostuvo que el a quo interpretó indebidamente la interrupción entre las distintas órdenes de servicios y al declarar la existencia de una relación laboral entre el 1.º de agosto de 1988 y el 7 de agosto 2013, sin solución de continuidad, cuando de la relación de los contratos se podía determinar que entre algunos de estos transcurrieron periodos de meses o años sin que existiera una relación contractual entre la entidad apelante y la demandante. Frente al término de prescripción señaló que el tribunal desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado, según el cual la reclamación de las prestaciones sociales derivadas del contrato realidad debe realizarse dentro de los tres años contados a partir de la culminación contractual. Finalmente, consideró que el análisis de la prueba testimonial no guardó relación con lo efectivamente manifestado por los declarantes, los cuales, consideró, son claros y precisos en demostrar la inexistencia de la subordinación al sostener que eran ellos, como contratistas, quienes planeaban sus labores, elegían las temáticas a tratar con las comunidades, la hora y el sitio donde se realizaban las charlas o capacitaciones, por lo que se debió concluir que la demandante no cumplía horarios ni órdenes o instrucciones por parte de la CDMB y que únicamente se presentó una relación de coordinación entre contratante y contratista. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada11: La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y añadió que no existió relación laboral por cuanto de los objetos contractuales de las distintas órdenes de prestación de servicios, se puede

apreciar que los objetos eran distintos; que la labor era desarrollada autónomamente y que no podía ser realizada por el personal de planta de la entidad. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 592 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia 11 Folios 587 a 591. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto: De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso13, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación.

Problemas jurídicos: En ese orden, los problemas jurídicos que deben resolverse se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En el sub examine se demostró la configuración del elemento de la subordinación y dependencia continuada, configurativo de la relación laboral a raíz de los contratos de prestación de servicios celebrados entre la señora Claudia Patricia Murcia Parada y la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga?

En caso afirmativo, 2. ¿En el sub lite, hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, frente a algunos o todos los periodos en los cuales estuvo vinculada la señora Claudia Patricia Murcia Prada y cómo debe restablecerse el derecho de la demandante frente a los aportes a pensión? Primer problema jurídico ¿En el sub examine se demostró la configuración del elemento de la subordinación y dependencia continuada, configurativo de la relación laboral a raíz

de los contratos de prestación de servicios celebrados entre la señora? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante sí demostró encontrarse en situación de subordinación y dependencia continuada respecto de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de 12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 13 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales

deberán alegarse durante la audiencia.» Bucaramanga. Lo anterior de acuerdo con las razones que a continuación se sustentan: Contrato de prestación de servicios vs. contrato realidad El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 consagra el contrato de prestación de servicios: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, toda vez que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual14, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes15.

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura16 y como medida de protección de la relación laboral, porque, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal17. 14 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 15 Ver sentencia C-614 de 2009. 16 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). 17 C-614 de 2009. Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador:

Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada.

2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo.

Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de

acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador18 se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo. De allí que en el artículo 53 de la Carta Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el

empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala). Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas, el cual se desarrolla seguidamente. Elementos que naturalizan la relación laboral En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desconfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. 18 «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas. Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto

de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo. Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o