CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2014-00655-02(1374-17)-2019

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA A LA ENTIDAD EMPLEADORA – Improcedencia Tanto la Nación, Rama Judicial y el Consejo Superior de la Judicatura y Cajanal, hoy UGPP, tuvieron incidencia en el reconocimiento pensional en favor de la demandante, el primero porque fue el encargado de efectuar las cotizaciones al sistema de pensiones y la segunda porque reconoció el derecho. No obstante, de esta situación de colaboración y coordinación dentro del sistema administrativo, no se desprende que entre ambas entidades exista un vínculo legal o contractual que permita llamar en garantía a la Nación, Rama Judicial y el Consejo Superior de la Judicatura para efectos de responder por la condena que, eventualmente, pueda proferirse en contra de la administradora pensional. Lo anterior, puesto que, de acontecer la condena de reajuste en la prestación, esta obligación recaería en cabeza de la administradora de pensiones, por ser la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión a la demandante; en consecuencia, sería a esta a quien le asistiría la obligación de ejercer el cobro contra la Nación, Rama Judicial y el Consejo Superior de la Judicatura de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2633 de 1994. Así las cosas, la Sala concluye que jurídicamente no es aceptable la solicitud de llamamiento en garantía realizada por la UGPP, toda vez que no existe una relación legal o contractual que obligue al llamado en garantía a hacerse responsable por la reliquidación de la pensión de la demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 225 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 22 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 24

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Procedencia La parte demandada puede solicitar la intervención de un tercero con el fin de garantizar la reparación de un perjuicio que pudiese llegar a sufrir con ocasión de una decisión judicial o también, con el propósito de obtener el reembolso de los dineros pagados que se derivan de una condena. No obstante, para que ocurra su procedencia, es necesario que exista una relación legal o contractual entre quien llama en garantía y el llamado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la denuncia del pleito en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto de 1 de agosto de 2016, radicación: 4054-14, C.P.:

William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 225 / LEY 678 DE 2001 –

ARTÍCULO 19

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00655-02(1374-17)

Actor: LIGIA SÁENZ MORENO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL, UGPP.

Asunto: Recurso de Apelación Procede el despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 9 de diciembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual negó el llamamiento en garantía formulado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

1. Antecedentes 1.1. Pretensiones La señora Ligia Sáenz Moreno interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la anulación de los siguientes actos administrativos: i) Resolución número RDP 056950 del 16 de diciembre de 2013, proferido por la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP que le negó la reliquidación de la pensión de vejez 1; y ii) Resolución número RDP 002915 del 30 de enero 2014, proferida por la directora de pensiones de la UGPP, que desató el recurso de apelación contra la resolución anterior y la confirmó en todas sus partes2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar indexada la pensión de vejez con la asignación mensual más elevada del último año de servicio; ii) pagar el retroactivo sobre la diferencia dejada de recibir de las mesadas pensionales, desde la fecha de reconocimiento de la pensión hasta cuando se verifique su cancelación, y iii) pagar intereses moratorios. 1.1. Del llamamiento en garantía 1 Folios 2 al 3 cuaderno principal 2 Folios 4 al 6 cuaderno principal

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, solicitó llamar en garantía a la Nación, Rama Judicial y al Consejo Superior de la Judicatura, por ser el último empleador de la señora Ligia Sáenz Moreno3. Indicó que la demandante prestó sus servicios en el Consejo Superior de la Judicatura y adquirió su estatus pensional el 2 de febrero de 2009; por lo tanto, esa entidad tenía la obligación de realizar los aportes para su pensión de vejez teniendo en cuenta los factores salariales de acuerdo a las disposiciones que rigen al empleador. 1.3. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Santander, por medio del auto del 9 de diciembre de 20164, negó el llamamiento en garantía formulado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, aduciendo lo siguiente: No existe una relación legal o contractual que vincule a la UGPP con la Nación, Rama Judicial y el Consejo Superior de la Judicatura, para exigir una indemnización por los perjuicios que pueda sufrir y para que prospere el llamamiento en garantía debe existir una relación legal que permita vincular al presunto garante, pero como en el asunto analizado no se acreditó la existencia de esa relación, no es viable la vinculación de un tercero. Así pues, aunque el empleador no realizara los aportes pensionales como lo dispone la ley, eso no es óbice para que la administradora pensional se abstenga de elaborar la liquidación a que tiene derecho el solicitante e imponer las sanciones a que hubiere lugar a la entidad obligada.

1.4. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la UGPP, interpuso recurso de apelación con el siguiente argumento: Que la Nación, Rama Judicial y el Consejo Superior de la Judicatura, por ser el empleador de la demandante debió efectuar los aportes de los factores reclamados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y en el 3 Folios 150 al 153 cuaderno principal 4 Folio 180 cuaderno principal evento de ocurrir una decisión condenatoria, es aquella la llamada a responder y no la UGPP. Como consecuencia, es obligación de los llamados en garantía, la de realizar los aportes y de la UGPP reconocer la pensión, por ello se predica la existencia de una relación entre las partes, la cual no determina que concurra una obligación contractual o legal que conlleve la vinculación de un tercero en el proceso como llamado en garantía. Además, es jurídicamente procedente el llamamiento en garantía, pues la obligación de hacer los aportes, según la ley, recae sobre el empleador, que para el presente asunto omitió realizarlos.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Teniendo en cuenta la decisión adoptada en primera instancia, y atendiendo las competencias legalmente atribuidas a este despacho, el problema jurídico consiste en determinar si procede vincular a la Nación, Rama Judicial y el Consejo Superior de la Judicatura, en aplicación de la figura procesal del llamamiento en garantía, por ser el empleador de la demandante y encargado de realizar los aportes a la pensión.

Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente

orden: i) del llamamiento en garantía; ii) de las obligaciones del empleador en el pago de aportes al sistema general de seguridad social en pensiones y iii) solución al caso concreto. 2.2. Del llamamiento en garantía El artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula la figura del llamamiento en garantía de la siguiente manera: Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. […] Quiere decir lo anterior que la parte demandada puede solicitar la intervención de un tercero con el fin de garantizar la reparación de un perjuicio que pudiese llegar a sufrir con ocasión de una decisión judicial o también, con el propósito de obtener el reembolso de los dineros pagados que se derivan de una condena. No obstante, para que ocurra su procedencia, es necesario que exista una relación legal o contractual entre quien llama en garantía y el llamado. Al respecto, esta Subsección ha sostenido lo siguiente: […] frente a la existencia de la obligación legal de indemnización o de acudir al llamamiento, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que esta se refiere a la existencia de una norma que determine que en un momento dado, un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto de que se trate, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto de

cuestionamiento en el mismo; es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo de éste, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso.5 (Negrita fuera del texto) Igualmente, el artículo citado en su parte final señala «el llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen», es decir, que de acuerdo con el artículo 19 ídem6, la entidad pública o el Ministerio Público podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad. 5 Consejo de EstadoSección Segunda – Subsección A, auto interlocutorio del 1 de agosto de 2016. C.P. William Hernández Gómez. Expediente núm. 4054-2014: 6 Ley 678 de 2001. «Artículo 19. Llamamiento en garantía. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario. Parágrafo. La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor. Artículo

20. Procedencia del llamamiento. La entidad pública demandada o el Ministerio Público podrán realizar el llamamiento hasta antes de finalizar el período probatorio. En los casos en que se haga llamamiento en garantía, éste se llevará en cuaderno separado y paralelamente al proceso de responsabilidad del Estado.» 2.3. Las obligaciones del empleador de pagar los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones Respecto de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, la legislación colombiana ha sido enfática en la protección de los derechos de los trabajadores y más aún en materia pensional, dado que tal situación conlleva que cuando el empleado pierda su capacidad laboral y adquiera el estatus pensional, pueda gozar de una mesada que le garantice su calidad de vida y mínimo vital en la edad de vejez7.

En tal sentido, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece la obligación del empleador en cuanto al pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, determinando que «[e]l empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.» Aunado a lo antedicho, el artículo 24 ibidem, creó la acción de cobro coactivo para que las entidades administradoras de pensiones hagan efectivo el pago de los aportes de cotización pensional que corresponde a los empleadores, así: Artículo 24. Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo (Negrilla del Despacho). Además, el Decreto 2633 de 1994, expedido por el presidente de la República, reguló el tema del cobro coactivo que debe adelantarse ante el empleador moroso en el pago de los aportes a pensión. En síntesis, la obligación de hacer efectivo el pago de los aportes no efectuados por el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán interponer las acciones de cobro respectivas y hacer efectiva la ejecución de la liquidación que determine el valor adeudado, pues, como lo señala la norma, presta mérito ejecutivo. 7 Corte Constitucional Sentencia T398 de 2013 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. La pensión de vejez se constituye como una prestación económica, resultado final de largos años de trabajo, ahorro forzoso en las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y cuando la disminución de la capacidad laboral es evidente. Su finalidad directa es garantizar la concreción de los derechos fundamentales de las personas traducidos en la dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad social y la vida digna.[…] 2.4. Análisis de la Sala La UGPP solicitó llamar en garantía a la Nación, Rama Judicial y el Consejo Superior de la Judicatura, por las siguientes razones: i) La demandante laboró para la Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, siendo la última entidad en la cual adquirió el estatus de pensionada; por lo tanto, le correspondía realizar los aportes ante la Caja

Nacional de Previsión Social atendiendo los factores establecidos por la ley; ii) CAJANAL, reconoció a la actora la pensión de jubilación con los factores salariales sobre los cuales el empleador hizo los aportes; iii) la señora Sáenz solicitó la reliquidación de su pensión de vejez, incluyendo los factores que no le fueron liquidados; y iv) el Nación, Rama Judicial y el Consejo Superior de la Judicatura, son los responsables de realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente se pudo establecer:  Que por medio de la Resolución número PAP 022896 del 2010, proferida por el liquidador de CAJANAL, se reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a la señora Ligia Sáenz Moreno8.  Que mediante la Resolución número RDP 056950 del 16 de diciembre 2013, proferida por la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP, se negó la reliquidación de la pensión de vejez solicitada por la demandante9.  Que por medio de la Resolución número RDP 002915 del 30 de enero de 2014, proferida por la directora de pensiones de la UGPP, se desató el recurso de apelación en contra de la Resolución número 56950 del 16 de diciembre de 2013 y la confirmó en todas sus partes10. 8 Folios 13 al 15 cuaderno principal 9 Folios 2 al 3 cuaderno principal 10 Folios 4 al 6 cuaderno principal Teniendo en cuenta el anterior contexto, en consonancia con el marco normativo y

jurisprudencial descrito en los acápites anteriores, en el presente caso se concluye lo siguiente: Que tanto la Nación, Rama Judicial y el Consejo Superior de la Judicatura y Cajanal, hoy UGPP, tuvieron incidencia en el reconocimiento pensional en favor de la señora Sáenz Moreno, el primero porque fue el encargado de efectuar las cotizaciones al sistema de pensiones y la segunda porque reconoció el derecho. No obstante, de esta situación de colaboración y coordinación dentro del sistema administrativo, no se desprende que entre ambas entidades exista un vínculo legal o contractual que permita llamar en garantía a la Nación, Rama Judicial y el Consejo Superior de la Judicatura para efectos de responder por la condena que, eventualmente, pueda proferirse en contra de la administradora pensional11. Lo anterior, puesto que, de acontecer la condena de reajuste en la prestación, esta obligación recaería en cabeza de la administradora de pensiones, por ser la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión a la demandante; en consecuencia, sería a esta a quien le asistiría la obligación de ejercer el cobro contra la Nación, Rama Judicial y el Consejo Superior de la Judicatura de conformidad con el artículo 2412 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2633 de 199413. 11 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A

Consejero Ponente: William Hernández Gómez Bogotá D.C., 26 de Abril de 2018 Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00561-01(4500-17) Actor: María Rosalba Zambrano Toro

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 – UGPP [E]l Ministerio de Educación Nacional como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, por esa sola razón no se puede señalar que exista un vínculo legal para llamarlo en garantía a responder por las consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pensional se encuentre facultada para iniciar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la reliquidación de la pensión de jubilación por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional. En conclusión: No es procedente el llamamiento en garantía formulado por la UGPP al Ministerio de Educación Nacional, dado que la responsabilidad de la pensión y su eventual reliquidación, recaen únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma que, dentro del proceso, determine obligación para ser asumida por la llamada en garantía o que deba responderle a la demandada por eventual condena en su contra. 12 Articulo. 24.-Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de

las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. 13 Por el cual se reglamentan los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, la Sala concluye que jurídicamente no es aceptable la solicitud de llamamiento en garantía realizada por la UGPP, toda vez que no existe una relación legal o contractual que obligue al llamado en garantía a hacerse responsable por la reliquidación de la pensión de la señora Ligia Sáenz Moreno. Por las anteriores razones, la Sala confirmará el auto del 9 de diciembre de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual negó el llamamiento en garantía solicitado por la UGPP. En mérito de lo expuesto, Resuelve Confirmar el auto del 9 de diciembre de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual negó el llamamiento en garantía solicitado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero de Estado CLP