CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2014-00814-02(0902-20)

CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia La referida normativa, artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas. (…). En el presente asunto, no basta con aplicar la ley procesal general (CGP) en igualdad de condiciones a todos los procesos judiciales, cualquiera que sea su naturaleza, como lo pretende la UGPP (al invocar como sustento de la imposición de la condena en costas el numeral 1 del artículo 365 del CGP), habida cuenta de que ha de tenerse en consideración que el proceso contencioso-administrativo reviste de una especial naturaleza , máxime cuando las partes que intervienen en él carecen a todas luces de calidades idénticas, por lo tanto, la intervención del juez no puede reducirse a la aplicación de la ley, sino a la búsqueda del equilibrio entre el interés general, la preservación del orden jurídico y el patrimonio público (por una parte) y la justicia material y la efectividad de los derechos subjetivos en cabeza de los particulares

que concurren al proceso (por otra). (…). Cabe destacar que la razón por la que el a quo no condenó en costas al actor fue el cambio jurisprudencial frente al tema litigioso; además, esta Sala no observa una conducta dilatoria o de mala fe en el asunto sub examine, pues estas tienen lugar cuando se demuestre en el expediente el ejercicio abusivo de los instrumentos judiciales o un desgaste procesal innecesario, conductas que no se evidenciaron en el caso por parte del demandante. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la condena en costas en los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1 de diciembre de 2016, radicación: 1908-14, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00814-02(0902-20)

Actor: HÉCTOR HERNANDO HENAO RESTREPO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la

parte demandada (ff. 144 y 145) contra la sentencia de 1º de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 138 a 140).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 26 a 38). El señor Héctor Hernando Henao Restrepo, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 33253 de 23 de julio y RDP 38487 de 21 de agosto, ambas de 2013, por las que se negó el reajuste de la pensión de jubilación del actor.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reliquidar la pensión de jubilación del demandante en cuantía del 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, cuyas diferencias deberán ser indexadas; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 188, 192 y 195 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que laboró por más de 20 años para

el Estado, por lo que la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución 4800 de 3 de febrero de 2006, sin incluir la totalidad de los factores salariales recibidos durante el último año de servicios. Por tanto, el 11 de junio de 2013 reclamó el reajuste de la mencionada prestación, negado a través de los actos administrativos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política; 10 de la Ley 57 de 1887; 3 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 de 1985; las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966, 5ª de 1969, 171 de 1961 y 71 de 1988 y los Decretos 3135 de 1968, 1743 de 1966 y 1042 y 1045 de 1978. 2 Arguyó que, de acuerdo con el derrotero jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, en particular en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, le asiste derecho a que la pensión de jubilación le sea liquidada con el universo de factores salariales devengados durante el último año de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y colmar los requisitos pensionales contemplados en aquella. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 104 a 114). La entidad accionada, por

intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros parcialmente y los demás no. Aduce que el ingreso base de liquidación debe calcularse de acuerdo con los lineamientos establecidos en la Ley 100 de 1993, en armonía con lo dicho por la Corte Constitucional, en sentencia C-258 de 2013. 1.6 La providencia apelada (ff. 138 a 140). El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 1º de marzo de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas, por cambio jurisprudencial), al considerar que, de acuerdo con las reglas contenidas en el fallo de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se les liquida su pensión de jubilación con los factores sobre los cuales hubiesen efectuado aportes al sistema de seguridad social, puesto que el ingreso base de liquidación pensional (IBL) no hace parte de dicho régimen, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, como en el caso del accionante. 1.7 El recurso de apelación (ff. 144 y 145). La demandada interpuso recurso de apelación (parcial), con el fin de que se condene en costas a la parte actora, porque al no imponerlas se contribuye al detrimento patrimonial del sistema pensional, además de ser procedente en virtud de los artículos 188 del CPACA

y 365 (numeral 1) del Código General del Proceso.

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído 24 de septiembre de 2019 (f. 146) y admitido por esta Corporación a través de auto de 28 de julio de 2020 (f. 156), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite 3 regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de febrero de 2021 (f. 168), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la UGPP1. 2.1.1 Entidad demandada. La accionada, por intermedio de apoderado, reitera lo expresado en su escrito de apelación y solicita que «[…] se tenga en cuenta para la imposición de las costas todas las gestiones realizadas dentro del proceso que aquí nos ocupa, como lo es la elaboración y radicación de la contestación de la demanda, la asistencia a las audiencias, la presentación de recursos, reunión de profesionales para expedir el concepto de conciliación, remisión del expediente administrativo, supervisión de la entidad y demás que permiten evidenciar la gestión desde el año 2015. Todas estas gestiones implican un gasto para la entidad, y por lo tanto una disminución del patrimonio del Estado» (sic).

III. CONSIDERACIONES.

3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la UGPP2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si procede o no la condena en costas al demandante, de conformidad con el artículo 188 del CPACA. 3.3 Caso concreto. Respecto de la condena en costas, el artículo 188 del CPACA dispone que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil [CPC]». Por otra parte, de acuerdo con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso (CGP)3, aplicable al caso por remisión del referido artículo 188 del CPACA, «[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 1 Memorial obrante en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Al respecto, resulta oportuno hacer referencia al artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), según el cual «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».

3 Que entró en vigor el 1° de enero de 2014 y en su artículo 626 (letra c) derogó el CPC. 4 Frente a la interpretación que debe hacerse del artículo 188 del CPACA, el Consejo de Estado, sección primera, en providencia de 17 de octubre de 2013, con ponencia del doctor Guillermo Vargas Ayala, dentro del expediente 15001-23-33-000-2012-00282-01, precisó: En ese orden, como las costas procesales se orientan a sancionar el ejercicio abusivo de los instrumentos judiciales o el desgaste procesal innecesario de la parte demandada y de la propia administración de justicia4, su reconocimiento debe atender tal naturaleza y las circunstancias de cada caso. […] 5.2.7.- No puede entonces imponerse una condena a la parte que obró de buena fe, con unos presupuestos jurídicos ciertos y con la confianza legítima de existencia de las decisiones que a su juicio eran contrarias el ordenamiento jurídico, pues aunque la terminación del proceso se da por una manifestación suya, en el fondo se deriva de una actuación del demandado. En consecuencia, nos encontramos frente a una variante de las causales típicas en que no es viable una condena en costas, para no dar paso a una aplicación exegética del orden jurídico que antes que garantizar los derechos procesales de las partes, finalidad para la cual fue erigida la administración de justicia, los desconocería [resalta la Sala]. Criterio reiterado por esta subsección, en sentencia de 1.º de diciembre de 20165, al considerar: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas

en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, 4

Sentencia T-342 de 2008: “Al respecto cabe señalar, que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, se entiende por costas procesales los gastos que se deben sufragar en el proceso; la noción incluye las expensas y las agencias en derecho. Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de timbre, copias, registros, pólizas, etc...Las agencias en derecho corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en el numeral 3° del artículo 393 del C.P.C…, y que no necesariamente deben corresponder a los honorarios pagados por dicha parte a su abogado.”

5 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad

Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 5 determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP). En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma. Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del

proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP). Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. De acuerdo con el artículo 188 del CPACA arriba transcrito y como lo ha precisado la subsección, la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, toda vez que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte actora, no habría lugar a imponer condena en costas. Dicha interpretación guarda armonía con la concepción misma del Estado social de derecho, puesto que, como lo precisó la Corte Constitucional, en la sentencia T-406 de 1992, con ponencia del doctor Ciro Angarita Barón, «[…] el término “social”, ahora agregado a la clásica fórmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante 6 toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado […]»; y en ese sentido, «En el sistema jurídico del Estado social de derecho se acentúa de

manera dramática el problema -planteado ya por Aristótelesde la necesidad de adaptar, corregir, acondicionar la aplicación de la norma por medio de la intervención del juez. Pero esta intervención no se manifiesta sólo como el mecanismo necesario para solucionar una disfunción, sino también, y sobre todo, como un elemento indispensable para mejorar las condiciones de comunicación entre el derecho y la sociedad, es decir, para favorecer el logro del valor justicia (de la comunicación entre derecho y realidad), así ello conlleve un detrimento de la seguridad jurídica». En el presente asunto, no basta con aplicar la ley procesal general (CGP) en igualdad de condiciones a todos los procesos judiciales, cualquiera que sea su naturaleza, como lo pretende la UGPP (al invocar como sustento de la imposición de la condena en costas el numeral 1 del artículo 365 del CGP), habida cuenta de que ha de tenerse en consideración que el proceso contenciosoadministrativo reviste de una especial naturaleza6, máxime cuando las partes que intervienen en él carecen a todas luces de calidades idénticas, por lo tanto, la intervención del juez no puede reducirse a la aplicación de la ley, sino a la búsqueda del equilibrio entre el interés general, la preservación del orden jurídico y el patrimonio público (por una parte) y la justicia material y la efectividad de los derechos subjetivos en cabeza de los particulares que concurren al proceso (por otra). Lo anterior, en atención a que «La dispersión de intereses en la sociedad capitalista actual, ha diezmado la importancia del concepto de interés general, repercutiendo así en la legitimidad del órgano legislativo y de la ley misma.

Esta deficiencia de la legitimidad tradicional ha sido compensada con el fortalecimiento de la capacidad estatal para crear consenso y para encontrar soluciones producto no solo del imperio de la ley sino también de la negociación y de la adecuación a las circunstancias específicas del conflicto. En estas condiciones, la idea de control judicial aparece como la clave funcional para evitar un desbordamiento de poder y para lograr una adaptación del derecho a la realidad social. Depositario de las ventajas propias del sabio alejado de la sociedad, que piensa en la objetividad de los valores y dotado de las ventajas de quien tiene el compromiso de tomar cotidianamente en consideración “la realidad viviente de los litigios”, el juez está en plena capacidad, como ningún otro órgano de régimen político, de desempeñar ese 6 Ley 1437 de 2011, artículo 103: «Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico». 7 papel 5. En síntesis, el control ejercido por jueces y tribunales en el Estado constitucional contemporáneo resulta siendo la fórmula para la mejor relación seguridad jurídica-justicia» (ibidem). Igualmente, cabe destacar que la razón por la que el a quo no condenó en costas al actor fue el cambio jurisprudencial frente al tema litigioso; además, esta Sala no observa una conducta dilatoria o de mala fe en el asunto sub examine, pues estas tienen lugar cuando se demuestre en el expediente el ejercicio abusivo de los instrumentos judiciales o un desgaste procesal innecesario, conductas que no

se evidenciaron en el caso por parte del demandante. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia de 1º de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Héctor Hernando Henao Restrepo contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente

CARMELO PERDOMO CUÉTER

5 Alexander Bickel The least dangerous branch, Indianapolis, Bobbs-Merrill, 1962 8 Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS

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