CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2014-00925-01(3255-16)-2017

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos Para la procedencia de la medida cautelar, es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte; ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y; iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acrediten, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados. MEDIDAS CAUTELARES – Reglas / REGLA INQUISITIVA - Aplicación / REGLA DISPOSITIVA - Aplicación Las medidas cautelares reguladas por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se erige sobre las dos reglas técnicas fundamentales del proceso, es decir, la inquisitiva y la dispositiva. Por un lado, en materia de las medidas cautelares mantiene para casos específicos la regla inquisitiva, al señalar en el parágrafo del artículo 229 lo siguiente: “Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.(…) el principio inquisitivo fue dispuesto por el legislador respecto de las medidas cautelares en defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siendo declarado exequible dicho

parágrafo con excepción del último aparte referido al mecanismo constitucional de tutela, el cual fue considerado inconstitucional (…) no sucede lo mismo en tratándose de medidas cautelares en demandas ordinarias contenciosas, como quiera que para esa clase de procesos, el legislador aplicó la regla técnica dispositiva al exigir que la solicitud sea a petición de parte, de tal manera que, no le es dable al juez, abrogarse competencias que el legislador le confirió a las partes MEDIDA CAUTELAR / PROCESO ORDINARIO CONTENCIOSO / REGLA INQUISITIVAAplicación excepcional Podrían existir circunstancias que habiliten al juez administrativo de manera excepcional para librar cautelas de manera oficiosa por existir derechos de arraigo constitucional fundamental en juicio aunado a un estudio del acervo probatorio que genere certeza principalmente del cumplimiento de los requisitos legales para que la accionante acceda al derecho pretendido en el proceso ordinario tal como sucedió en el auto de fecha 2 de febrero de 2017, dentro del proceso radicado 08001233300020130066001(3261-2015)

DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE

OFICIO EN PROCESO ORDINARIO CONTENCIOSO /TRASLADO DE LA

MEDIDA CAUTELAR / DEBIDO PROCESOVulneración / DERECHO DE CONTRADICCIÓN - Vulneración Se tiene que el operador jurisdiccional tiene bajo su competencia, examinar el cumplimiento de los requisitos que la ley procesal ha establecido para la procedencia de las medidas cautelares, pero no asumir el rol o suplir a la parte

actora en las obligaciones procesales fijadas por el ordenamiento.(... )Aunado a lo anterior, la exigencia de presentación de la solicitud persigue unos fines constitucionales, toda vez que, conforme al procedimiento establecido por el artículo 233 de la citada ley, debe correrse traslado a la contraparte del memorial petitorio, lo que le permite a la accionada poner de presente al juez los derechos o intereses que resultarían afectados con la medida cautelar solicitada, y que además, reflexione sobre la viabilidad de oponerse a las pretensiones del proceso ante medidas tan graves como la anticipación del derecho u otras similares, proceder con el cual, sin duda se garantiza el debido proceso y en particular, el derecho de contradicción. La actuación oficiosa desplegada por el Tribunal Administrativo de Santander no solo soslayó el cumplimiento del primero de los requisitos de procedencia de una medida cautelar exigidos por el ordenamiento legal y por ende, desconociendo la regla técnica dispositiva contenida en la norma que regula la procedencia de las medidas cautelares en procesos ordinarios contenciosos, sino que además, le desconoció derechos de arraigo fundamental a la accionada, al enfrentarse ésta última de manera sorpresiva e intempestiva ante el decreto de la medida de suspensión provisional de los actos demandados como quiera que no se le garantizó a través del traslado de la solicitud, poder controvertir la misma.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 229

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00925-01(3255-16)

Actor: GLADYS CECILIA CORTÉS

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCAL DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecho Trámite: Ley 1437 de 2011.

Asunto: Medida cautelar. La ley establece como uno de los requisitos para su procedencia, que exista una solicitud de parte interesada.

AS Decisión: Revoca parcialmente auto que decreta medida cautelar de oficio.

Apelación de auto. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda1, para resolver acerca de la apelación interpuesta por la parte 1 03 de agosto de 2016. demandada contra el auto de fecha 06 de mayo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander que decretó de oficio la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones RDP 006895 del 023 de agosto de 2012, RDP 012682 del 22 de octubre de 2012 y la RDP 016283 del 23 de mayo de 2014, por medio de las cuales, la entidad demandada dejó en suspenso el reconocimiento de la sustitución pensional solicitada por la actora en calidad de compañera permanente y por la señora Ruth María Arroyo de Suarez en calidad de cónyuge supérstite.

I. A N T E C E D E N T E S

La señora Gladys Cecilia Cortés, en calidad de compañera permanente del señor José Antonio Suarez Prada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda a fin de obtener la nulidad de las resoluciones indicadas anteriormente, toda vez que, a través de las mismas se dejó en suspenso el reconocimiento de la sustitución pensional solicitada por la aquí demandante. El Tribunal Administrativo de Santander, de manera oficiosa, mediante auto de fecha 6 de mayo de 2016, decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones ya referenciadas, ordenando a la U.G.P.P. reconocer y pagar la sustitución pensional a la señora Gladys Cecilia Cortés, en un porcentaje del 44% desde que se hizo efectiva y hasta que se decida de fondo el proceso de la referencia, dejando el 56% restante en suspenso. Para tal propósito, consideró el a quo que bajo los principios de justicia material, eficacia de los derechos fundamentales y tutela judicial efectiva imponen adoptar medidas inmediatas y eficaces, incluso de manera oficiosa a fin de amparar dichos bienes constitucionales, indistintamente el escenario judicial en el que se debaten.

II. EL RECURSO DE APELACION Contra el anterior auto, la parte accionada interpuso recurso de apelación y adujo que la medida cautelar fue decretada por el Tribunal Administrativo de Santander sin que mediara petición de parte debidamente sustentada, desconociéndose, a su juicio, lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que la norma establece que para poder ordenar una medida cautelar en un proceso

declarativo, debe mediar obligatoriamente solicitud de parte, situación que no se evidenció en el presente caso. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1252, 2363 y 2434 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 06 de mayo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander que decretó de oficio la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones demandadas. De acuerdo con las disposiciones normativas referenciadas en precedencia, corresponde a la Sección Segunda, a través de la Subsección B, decidir la apelación presentada por la parte demandada contra el auto citado en precedencia, para lo cual, se fija el siguiente: Problema jurídico. De conformidad con la exigencia procesal señalada en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 y atendiendo a la naturaleza de norma de orden público que contiene la misma, es procedente que el juez administrativo decrete medidas cautelares de manera oficiosa en procesos ordinarios contenciosos? Resolución del recurso de apelación.- De la lectura realizada al memorial de apelación y conforme al problema jurídico planteado, considera pertinente la Sala abordar de manera preliminar, el estudio de los requisitos establecidos en el ordenamiento para que una medida cautelar sea procedente y conforme a ello, determinar si la decisión oficiosa adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander cumple con los condicionamientos de ley. 2 “Artículo 125. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin

embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica.” 3 “Artículo 236. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. (…).”. 4 “Artículo 243. (…) serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…)

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. (…) Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia.”.

1. Las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 2295 de la Ley 1437 de 2011, establece un sistema de medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo que son aplicables en aquellos casos en que se consideren necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La institución cautelar consagrada en el Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo materializa la garantía de efectividad del derecho al acceso a la administración de justicia, de acuerdo a los postulados establecidos en los artículo 29 y 228 de la Constitución, así como también, el derecho a una tutela judicial efectiva, de conformidad con los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y su interpretación y alcance conforme a lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos6; comoquiera que a través de la misma se busca evitar que la duración del proceso judicial redunde en una afectación para quien acude a la jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtenerse una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido. El Código en comento contempla una diversidad de medidas cautelares, permitiendo se adopten por parte del juez administrativo aquellas que considere necesarias, al punto de consagrar un sistema innominado de medidas con el que se persigue, en suma, tomar decisiones inmediatas de cualquier índole a fin de 5 Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e

intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. 6 “4. (…) el propósito de las medidas provisionales, en los sistemas jurídicos nacionales (derecho procesal interno) en general, es preservar los derechos de las partes en controversia, asegurando que la ejecución de la sentencia de fondo no se vea obstaculizada o impedida por las acciones de aquéllas, pendente lite?. 5. (…) en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos las medidas provisionales tienen un carácter no sólo cautelar, en el sentido de que preservan una situación jurídica, sino fundamentalmente tutelar, por cuanto protegen derechos humanos, en la medida en que buscan evitar daños irreparables a las personas. Siempre y cuando se reúnan los requisitos básicos de la extrema gravedad y urgencia y de la prevención de daños irreparables a las personas, las medidas provisionales se transforman en una verdadera garantía jurisdiccional de carácter preventivo?.”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Resolución de 22 de septiembre de

2006. Solicitud de medidas cautelares por parte de la Comisión IDH respecto de la República de Colombia a favor de Mery Naranjo y otros. En el mismo sentido véase: Caso Del Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II (Cárcel De Yare). Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 Marzo de 2006, considerando cuarto; Caso Del Internado Judicial De Monagas (“La Pica”). Medidas Provisionales. Resolución de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos de 13 de enero de 2006, considerando cuarto. responder a las necesidades que demande una situación en específico. Es así como el artículo 230 de la referida ley, sobre el contenido y alcance de las medidas cautelares, dispone lo siguiente: «…podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda». La normatividad que regula la institución de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, propende por generar un nuevo contexto que garantice una defensa eficaz a las necesidades de los intervinientes en el proceso, de tal manera que se produce una transformación en las medidas cautelares al cambiar esta figura jurídica taxativa por una capacidad más adaptable y funcional a través de las denominadas cautelas innominadas. De acuerdo con lo anterior, se tiene que el nuevo régimen establecido en la Ley 1437 de 2011, contiene la medida cautelar negativa de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, pero también las cautelas de contenido positivo7. ii. Las reglas técnicas dispositivas e inquisitivas fijadas por el legislador en las diferentes cautelas consagradas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo procedimiento contencioso administrativo se encuentra la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos prevista en el artículo 2388 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la cual procede, a petición de parte, cuando tal violación surja del análisis del acto

7 Sobre el entendimiento de una medida positiva, el profesor Piero Calamandrei en su obra antes citada, expuso lo siguiente: “… Pero no todas las providencias cautelares son conservativas: pudiendo en ciertos casos la cautela que mediante ellas se constituye consistir no en la conservación, sino en la modificación del estado de hecho existente. … debe tender no ya a conservar el estado de hecho existente, sino a operar, en vía provisoria o anticipada, los efectos constitutivos e innovativos, que, diferidos, podrían resultar ineficaces o inaplicables (…)”, págs. 48 y 49. Por su parte, Ezequiel Cassagne, en su artículo “Las medidas cautelares contra la Administración, en Tratado de Derecho Procesal Administrativo, Director Juan Carlos Cassagne, La Ley, Provincia de Buenos Aires, 2007, manifestó lo siguiente: “Se trata de la emisión de mandatos judiciales orientados a exigir de las entidades públicas determinadas conductas a seguir, pudiendo ser obligaciones de dar o de hacer (i). Este tipo de medidas deja de lado la interpretación ortodoxa del principio de la división de poderes, por una interpretación más flexible acorde a la realidad de los tiempos actuales. En este escenario, teniendo en cuenta que la decisión jurisdiccional que las concede, en lugar de mantener el estado de hecho o de derecho preexistente, modifica dicha situación en beneficio del particular, se observa un criterio restrictivo en la apreciación de los presupuestos necesarios para su dictado”. http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/E_Cassagne/Medidas%20cautelares.pdf . 8 Artículo 238. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con

los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de pruebas allegadas con la solicitud. En ese orden, el artículo 231 ibídem, en desarrollo de lo previsto en la norma constitucional precitada, fija en el primer inciso los requisitos que deben acreditarse para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; y, en el segundo, aquellos que deben configurarse para acceder a una cualquiera de las demás medidas así: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que

resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. (Negrillas fuera de texto) Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Todo proceso envuelve una seria de etapas o fases preestablecidas y encaminadas a la consecuencia de un fin, aspectos de los cuales no es ajena la figura procesal de las medidas cautelares. De tal suerte que, los jueces y demás intervinientes en él, deben observar con rigor los requisitos fijados por la legislación, sin entender por ello, que el derecho sustancial es sacrificado por la forma. La norma antes señalada contiene una regla técnica dispositiva, entendida ésta según las voces del tratadista Couture9 como ese “principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”.

En ese sentido, las medidas cautelares reguladas por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se erige sobre las dos reglas técnicas fundamentales del proceso, es decir, la inquisitiva y la dispositiva. Por un lado, en materia de las medidas cautelares mantiene para casos específicos la regla inquisitiva, al señalar en el parágrafo del artículo 229 lo siguiente: “Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. Es pertinente señalar que en el texto de ponencia para primer debate al Proyecto de Ley número 198 de 2009 Senado, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en relación con las medidas cautelares se indicó lo siguiente: «g) En relación con medidas cautelares Las medidas cautelares contempladas en el proyecto se constituyen en el más novedoso y eficaz instrumento para lograr la tutela judicial efectiva. Por ello, se propone en el artículo 224 que incluso puedan ser decretadas de oficio para la protección de derechos fundamentales o colectivos. Cabe precisar que el proyecto deja intactas las medidas cautelares concebidas por la Ley 472 de 1998, en las acciones encaminadas a la protección de derechos e intereses colectivos, que permiten al juez adoptar todas las que considere necesarias para su protección, con independencia de que sean pedidas en la demanda, u otras diferentes.

Así mismo se mantienen intangibles aquellas concebidas para las acciones de grupo por la misma normativa10» Esa misma línea de pensamiento se observa en la ponencia para segundo debate al Proyecto de Ley número 315 de 2010 Cámara de Representantes, 198 de 2009 Senado, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la cual, se consignó lo siguiente: 9 COUTURE Eduardo j, Vocabulario jurídico, Montevideo Universidad de la Republica, 1960, pág. 248. 10 Gaceta del Congreso No 1210 del 27 de noviembre de 2009. « … Y, por último, se agrega un parágrafo en el que se dispone que las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se regirán por las normas del Capítulo XI en comento y podrán ser decretadas de oficio11» Lo anterior, permite señalar que el principio inquisitivo fue dispuesto por el legislador respecto de las medidas cautelares en defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siendo declarado exequible dicho parágrafo con excepción del último aparte referido al mecanismo constitucional de tutela, el cual fue considerado inconstitucional12. Sin embargo, no sucede lo mismo en tratándose de medidas cautelares en demandas ordinarias contenciosas, como quiera que para esa clase de procesos, el legislador aplicó la regla técnica dispositiva al exigir que la solicitud sea a

petición de parte, de tal manera que, no le es dable al juez, abrogarse competencias que el legislador le confirió a las partes. Bajo tal consideración, resalta la Sala que las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley13, por lo tanto, es claro que el legislador en tratándose de las medidas cautelares en procesos ordinarios declarativos las estipuló o reguló bajo el principio dispositivo, estableciéndole a la parte interesada el deber de accionar ante la jurisdicción la cautela pretendida, por lo que no resulta admisible que el juez modifique tal facultad otorgada por la ley a la parte y muto proprio, decrete de manera oficiosa una medida cautelar, pues de ser así, se generaría inobservancia de una atribución reglada a través de la cual, el legislador bajo la libertad de configuración normativa, consagró tal potestad en cabeza del 11 Gaceta del Congreso No 951 del 23 de noviembre de 2010. 12 - Parágrafo declarado EXEQUIBLE, por los cargos examinados, salvo el aparte tachado que se declara INEXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-284-14 de 15 de mayo de 2014, Magistrado Ponente Dr. María Victoria Calle Correa. En ella se indicó que « (...) Por todo lo anterior, la Corte considera que el contenido de la norma demandada es inconstitucional, en cuanto: i. disloca la jurisdicción constitucional, al incorporar un régimen

especial de medidas cautelares susceptible de decretarse únicamente por un segmento de la misma (el que ordinariamente está adscrito a la justicia administrativa); ii. prevé términos que superan los máximos establecidos en la Constitución (CP art 86); iii. consagra recursos que dilata los términos de adquisición de firmeza de las órdenes provisionales de amparo judicial a los derechos fundamentales, en contra de la fuerza de protección inmediata que deben tener las órdenes de protección del juez de tutela (CP arts 2, 86, 228 y 229); iv. restringe con nuevas condiciones y requisitos adicionales el alcance y procedencia de las medidas provisionales que debe poder tomar el juez constitucional, en observancia del derecho a una administración de justicia constitucional efectiva (CP arts 2, 86 y 229); v. y retrocede injustificadamente en la satisfacción de los derechos sociales fundamentales reduciendo el nivel de protección alcanzado por el Decreto 2591 de 1991» 13 Artículo 13 de la Ley 1564 de 2012. usuario de la administración de justicia, encontrándose limitada por el orden jurídico preestablecido el quehacer del juez frente a la pluricitada medida cautelar. Y es que, aún para los casos en los que se observen circunstancias de urgencias frente a la protección de los derechos en reclamación, el legislador mantuvo la regla técnica dispositiva, por lo que, es a la parte interesada a quien le corresponde solicitar la medida cautelar de urgencia y no proceder a su decreto de manera oficiosa. Sin embargo, habrá de examinarse en cada caso concreto el cumplimiento de

dicho requisito legal, como quiera que, podrían existir circunstancias que habiliten al juez administrativo de manera excepcional para librar cautelas de manera oficiosa por existir derechos de arraigo constitucional fundamental en juicio aunado a un estudio del acervo probatorio que genere certeza principalmente del cumplimiento de los requisitos legales para que la accionante acceda al derecho pretendido en el proceso ordinario, tal como sucedió en el auto de fecha 2 de febrero de 2017, dentro del proceso radicado 08001233300020130066001(32612015), en el cual, se dispuso lo siguiente: «(…) Destaca la Sala que en el caso bajo estudio, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió el decreto de medida cautelar, una vez agotada la etapa probatoria14, es decir, después de haber recepcionado las declaraciones testimoniales que dieron cuenta de la dependencia económica de la actora respecto de su hermano señor Norberto Ramos Ballestas y haber verificado el cumplimiento de los requisitos de ley para que proceda la sustitución pensional, aunado a la precaria condición de salud en que dicha corporación observó a la demandante, el estado de invalidez en que se encuentra la misma y su avanzada edad, de tal suerte que, dicha cautela no fue proferida oficiosamente por existir únicamente derechos de arraigo constitucional fundamental en juicio, sino que, obedeció a un riguroso estudio del acervo probatorio que daba certeza principalmente del cumplimiento de los requisitos legales para que la accionante accediera al derecho pensional pretendido, constituyéndose la medida ordenada en el medio judicial excepcional y temporalmente eficaz para amparar los derechos en reclamación

mientras se profería por parte del a quo la sentencia que resolvería de fondo la pensión de sobreviviente en controversia…» Del caso concreto. Del estudio que la Sala realiza al auto apelado, se vislumbra la ausencia o carencia total del primer requisito exigido por la normatividad antes tratada, en tanto que, no obra en el proceso escrito o solicitud elevada por la parte demandante a través de la cual, pretenda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados. 14 Ver actas de audiencia obrantes a folios 253 a 258 del expediente. Entonces, es claro el proceder oficioso del a quo para ordenar la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones acusadas, fundamentando tal decisión en que la misma, es decir, la medida cautelar se constituye en el