CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2014-00936-02(3169-17)-2018

SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS – Responsabilidad objetiva / PRUEBA DE MALA FEImprocedencia La penalidad pretendida no se encuentra condicionada a demostrar la mala fe del empleador ni los demás elementos subjetivos que rodean el caso particular, en tanto, aquella solo exige para su causación la mora en la consignación de las cesantías anualizadas al fondo elegido por el empleado. Por consiguiente, debido a que se encuentra acreditado que la entidad demandada incurrió en mora en la consignación de la prestación aludida dentro del plazo legal, esta Sala encuentra acertada la decisión del A-quo en tanto condenó a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, se aclara que a diferencia de lo estipulado en la providencia de primera instancia, la disposición normativa invocada por el actor y con base en la cual sustenta las pretensiones de la demanda es la prevista en la Ley 50 de 1990, causada por incumplimiento en la consignación de las cesantías correspondientes a las anualidades de 2011 y 2012 antes del 15 de febrero del año siguiente; y no la Ley 1071 de 2006, que se origina por el incumplimiento en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad objetiva en la causación de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de las cesantías, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de mayo de 2017, radicación: 2012-00097-01, C.P.: William Hernández Gómez. Sobre el objeto de la

sanción moratoria, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016. CESANTÍAS ANUALIZADAS – Objeto / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS – Objeto Se precisa que las cesantías anualizadas se crearon con la finalidad de constituir un ahorro a favor del empleado que puede ser reclamado en el mismo instante de quedar cesante, salvo las excepciones de ley, que le permite solicitar su retiro en cualquier momento para solventar necesidades de vivienda y educación, entre otras, de manera que tal como lo dispuso la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, tiene por objeto penalizar al empleador que no cumpla con el término perentorio para realizar el depósito anual de la aludida prestación en el fondo administrador al que esté afiliado el servidor y la omisión de ello no puede redundar en la afectación de sus derechos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad objetiva en la causación de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de las cesantías, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de mayo de 2017, radicación: 2012-00097-01, C.P.: William Hernández Gómez. Sobre el objeto de la sanción moratoria, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / LEY 50 DE 1990 –

ARTÍCULO 102 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 104 / DECRETO 1252 DE 2000 –

ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00936-02(3169-17)

Actor: DEYVER FABIÁN FLÓREZ MEDINA

Demandado: RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL.

Asunto: Servidor público – Sanción moratoria artículo 99 de la Ley 50 de

1990.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 _____________________________________________________________

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, contra la sentencia del 26 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por la cual se condenó a la entidad demandada, al reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías correspondientes a las anualidades de 2011 y 2012.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

2. El señor Deyver Fabián Flórez Medina, por intermedio de apoderado judicial1, presentó demanda el 28 de octubre de 20142, en contra de la Nación - Rama

Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

II.1.1 Pretensiones. a. Declarar la nulidad de la Resolución 1591 de 20 de febrero de 2014, por la cual el director ejecutivo seccional de administración judicial de Bucaramanga le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 19903. b. En consecuencia de la anterior declaración y como restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada, a título de sanción moratoria, a un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías por las anualidades 2011 y 2012. c. Condenar a las entidades demandadas a la indexación de los valores que resulten de la condena y los intereses moratorios hasta el cumplimiento efectivo de la obligación.

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta4: 2.2. Fundamentos fácticos.

a. El demandante manifestó que laboró en el cargo de auxiliar judicial I en el Despacho 4º de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga desde el 1 de agosto de 2011 hasta el 12 de febrero de 2014, y desde la fecha de su vinculación se afilió al fondo privado administrador BBVA, el cual se fusionó con Porvenir S.A. 1 Consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. 2 Folio 42 del expediente. 3 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.»

4 Folios 34 y 35 del expediente. b. Indicó que el valor correspondiente a las cesantías anualizadas del 2011, debía ser consignado a más tardar el 14 de febrero de 2012 en el respectivo fondo, pero la entidad empleadora cumplió dicha obligación hasta el 26 de junio de 2013, de manera que incurrió en un retardo de 498 días; e igualmente, el traslado al fondo por las cesantías del 2012, se efectuó el 20 de febrero de 2013, de manera que existió una mora de 6 días. c. Indicó que la administración incurrió en la «sanción por la no consignación oportuna de las cesantías», razón por la cual, elevó petición el 29 de octubre de 2013 en ese sentido, cuya negativa le fue manifestada al actor mediante Oficio 09865 de 14 de noviembre de 2013, el cual posteriormente, fue dejado sin efectos de manera oficiosa por el Director Ejecutivo Seccional de la Administración Judicial de Bucaramanga a través del acto acusado, al considerar que aquel no tenía validez por cuanto la autoridad5 que lo profirió no era la competente, y en cuanto al fondo del asunto, negó la solicitud, al considerar que el retardo obedeció a los ajustes en la implementación del sistema Kactus, de modo que actuó de buena fe, y en tal virtud, no había lugar a imponerle sanción alguna. d. Manifestó que contra el acto acusado interpuso recurso de apelación, frente al que se configuró el silencio administrativo negativo. 2.3. Normas violadas y concepto de violación.

4. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones6: artículos 13,

25 y 53 de la Constitución Política; numeral 3 artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y Decreto 1251 de 2000.

5. Precisó con fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación7, que debido a que es un servidor público regido bajo un sistema anualizado de liquidación de 5 La Coordinadora de Area de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva de Administracion Judicial de Bucaramanga Santander. 6 Folios 36 a 39 del expediente. 7 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia 17 de abril de 2013, Rad. 2007-00210-01, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. cesantías le resulta aplicable el Decreto 1252 de 20008, la cual previó en su artículo 1º9 que «los empleados públicos que, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vincularen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.»10

6. Señaló que la entidad demandada incurrió en la sanción moratoria de la Ley 50 de 199011, en tanto no consignó antes del 15 de febrero del año siguiente las cesantías correspondientes a las anualidades de 2011 y 2012, desconociendo los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política, toda vez que el actor «fue el único funcionario de la administración judicial a quien para las épocas descritas se le desconoció el derecho irrenunciable que le asistía de recibir el pago oportunidad de su

auxilio de cesantías […] considerado este como un beneficio mínimo de las normas laborales.»12

7. Finalmente, arguyó que la entidad demandada no puede condicionar la aplicación de la penalidad a la mala fe del empleador, pues la jurisprudencia de esta Corporación13 ha sostenido que el numeral 3º del articulo 99 ibídem14, exige únicamente como supuesto para su configuración que se incumpla con el plazo señalado en la norma; máxime cuando en el presente asunto, el ente público demandado incurrió doblemente en la mora. 2.4. Contestación de la demanda. 8 « Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública.» 9 « ARTÍCULO 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.»

10 Folio 37 del expediente. 11 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.» 12 Folio 37 del expediente. 13 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 4 de octubre de 2012, Rad. 2004-01499-01, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. 14 ARTÍCULO 99.- Reglamentado por el Decreto 1176 de 1991. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. »

8. El apoderado de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial15, se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que la mora no es imputable a la entidad que representa, pues de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia16, para la imposición de la sanción pretendida deben analizarse las circunstancias particulares del caso, así como los elementos subjetivos relativos a la mala fe derivada del actuar omisivo e irresponsable del empleador, lo que no ocurre en el sub-lite, en tanto la consignación fuera del plazo legal para las anualidades reclamadas obedeció a un defecto presentado con ocasión a la implementación del sistema Kactus, de manera que la administración no actuó de

forma caprichosa y una vez advertida la situación, procuró asegurar el pago efectivo de los valores adeudados. 2.5. Audiencia Inicial.

9. El magistrado ponente en audiencia inicial celebrada el 4 de octubre de 201617, una vez efectuado el saneamiento del proceso, procedió a fijar el litigio a folio 134 en los siguientes términos: « […] determinar si le asiste al señor Deyber Fabián Flórez Medina, derecho al reconocimiento y pago por la consignación tardía de las cesantías en los periodos comprendidos desde el 01 de agosto al 31 de diciembre de 2011 y el 1º de enero al 31 de diciembre de 2012, o si por el contrario en virtud de la implementación del sistema KACTUS la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, podría sustraerse de tal obligación.

Para ello se debe determinar: i) si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución 1591 de 2014 y si hay lugar a declarar la nulidad del acto ficto; ii) si las cesantía de los periodos señalados fueron consignadas de manera extemporánea conforme a lo señalado en la Ley; iii) si las entidades demandadas deben cancelar la suma de 40.645.083 pesos, por sanción debido a la mora en el pago de las cesantías. » 15 F.F. 77 a 81. 16 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, sentencia de 11 de julio de 2000, Rad. 13467.

Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, Sentencia de 16 de marzo de 2005.

17 FF. 134.

III. SENTENCIA APELADA

10. El Tribunal Administrativo de Santander, a través de sentencia de 26 de mayo de 201718, declaró la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada «[…] a reconocer y pagar la indemnización moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 (sic), liquidación que deberá hacerse a partir del 15 de febrero de 2012 hasta el 14 de febrero de 2013 con el salario percibido por el empleado en el año 2012 y a partir del 15 de febrero de 2013 hasta el 26 de junio de 2013, con el salario del año de 2013, sin que haya lugar a pagarse una sanción independiente por cada uno de los periodos»19. Igualmente, ordenó la actualización de la suma reconocida y condenó en costas a la parte vencida.

11. El a quo encontró acreditado que la entidad demandada incurrió en la penalidad pretendida, en tanto no cumplió con la obligación de consignar la prestación aludida a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, toda vez que el pago de las cesantías de la anualidad de 2011, se hizo efectivo el 26 de junio de 2013, es decir, después de transcurridos 498 días de mora y el correspondiente al año 2012, se realizó el 20 de febrero de 2013, esto es, 6 días después del plazo previsto por la ley.

12. Expuso que no es de recibo el argumento de la entidad demandada relativo a que la consignación de la prestación aludida fuera del plazo legalmente

establecido, obedeció a los ajustes realizados en el sistema kactus y no a la mala fe de la administración, toda vez que en primer lugar, ello no implica que se pueda desconocer la ley, y en segundo, en tanto el empleado no está obligado a soportar la carga de las fallas que se presentaron en la implementación del nuevo sistema.

13. Finalmente, precisó que en el sub-judice no operó el fenómeno prescriptivo, toda vez que «el derecho a reclamar el pago de la sanción moratoria por el año 2011, se hizo exigible a partir del 16 de febrero de 2012, y la del año 2012 a partir del 16 de febrero de 2013, y la petición fue presentada el 29 de octubre de 2013, es decir, dentro del término de los 3 años en que se hizo exigible.»20 18 FF. 167 a 172. 19 Folio 172 del expediente. 20 Según se observa al reverso del folio 171 del expediente.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

14. El apoderado de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial21, insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demandada, relativos a que el actuar de la entidad no fue de manera caprichosa ni de mala fe, en tanto ello obedeció a los ajustes realizados respecto de la implementación del Software Kactus, provisto entre otras, para la liquidación sistematizada del auxilio de cesantías de los servidores de la Rama Judicial; circunstancia subjetiva que según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia22 se debe someter a un análisis y por la cual, además, no se configura

la sanción moratoria pretendida, máxime cuando la administración canceló la totalidad de la suma adeudada por concepto de la prestación con anterioridad a la presentación del medio de control.

15. Precisó que «esta entidad, mes a mes, consigna de manera anticipada las doceavas correspondientes al auxilio de cesantías para cada empleado, en una cuenta global a favor del fondo a que el trabajador se encuentra afiliado, por lo tanto, se tiene que esta entidad cumplió con el deber de reconocimiento de cesantías impuesto en la ley, como quiera que acreditó los pagos en tiempo y de manera anticipada y aun cuando se haya acreditado una diferencia con ocasión de la revisión efectuada, esta es producto de la aplicación de los principios de contradicción, doble instancia y legalidad, sin que ello implique el reconocimiento de la sanción solicitada por el actor, máxime, cuando no existe disposición expresa aplicable a los servidores públicos vinculados a la rama judicial sobre este punto particular cuando se trata sobre el pago de cesantías anualizadas.»23

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

16. El apoderado de la parte demandante24, arguyó que el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada no controvierte las decisiones que llevaron al A-quo a tomar la decisión enjuiciada, simplemente se limita a reiterar los 21 Folios 176 a 179. 22 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, sentencia de 11 de julio de 2000, Rad. 13467.

Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, Sentencia de 16 de marzo de 2005. 23 Folios 176 y 177 del expediente. 24 Folios 202 a 204.

argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y pese a alegar una falla en el sistema Kactus diseñado para la liquidación del auxilio de cesantías de sus empleados, no aportó prueba que acreditara tal defecto para las vigencias de 2011 y 2012; carga procesal que por disposición legal le compete.

17. Adujo que comparte en su integridad la sentencia de primera instancia; no obstante resalta que la sanción moratoria reclamada es la prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 199025 y no la contemplada en la Ley 1071 de 200626, como desacertadamente la aplica el A-quo.

18. Por último, sostuvo que la parte demandada no puede pretender se verifique la mala fe para el reconocimiento de la penalidad, toda vez que la jurisprudencia del Consejo de Estado27 sostiene que para que se cause la sanción solo se requiere la omisión en el pago de la prestación aludida dentro del plazo señalado.

19. La Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial28, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. Análisis del asunto.

20. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, 25 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.

[…] ARTÍCULO 99.- Reglamentado por el Decreto 1176 de 1991. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. » 26 « Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 27 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 4 de octubre de 2014, Rad. 2004-01499, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. 28 F.F. 221 a 224. contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: 6.2. Problema jurídico.-

21. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, le corresponde a la Sala: 1) Establecer si a los empleados de la Rama Judicial les resulta aplicable las disposiciones previstas en la Ley 50 de 199029, relativas al régimen anualizado de cesantías administrado a través de los fondos privados.

1. Una vez dilucidado lo anterior, corresponde determinar si en virtud de la actuación de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial bajo el principio de buena fe, es dable eximirla del reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

22. Para resolver los problemas jurídicos planteados, es necesario analizar lo siguiente: 1. El régimen de cesantías de los empleados de la Rama Judicial beneficiarios de la Ley 50 de 1990; 2. Si el principio de la buena fe es eximente del reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990; y 3. El caso concreto. 6.2.1. Del régimen de cesantías de los empleados de la Rama Judicial.

23. La Ley 50 de 1990 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones» en los artículos 99, 102 y 104, previó la 29 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. […] ARTÍCULO 99.- Reglamentado por el Decreto 1176 de 1991. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las

siguientes características: […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. » liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) definitiva de cesantía por la

anualidad o fracción correspondiente al año anterior, la consignación del valor correspondiente antes del 15 de febrero de cada año en el fondo privado seleccionado por el empleado y la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo a cargo del empleador en el evento en que incumpla la obligación. Dice la norma: «Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.” 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. […] Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la

presentación de la solicitud. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. […] Artículo 104º.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía. La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía podrá presentar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía. En los eventos en que el empleador esté autorizado para retener o abonar a préstamos o pignoraciones el pago de auxilio de cesantía, podrá solicitar a la Sociedad Administradora la retención correspondiente y la realización del procedimiento que señalen las disposiciones laborales sobre el particular. Los préstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrán ser garantizados con la pignoración del saldo que este último tuviere en el respectivo fondo de cesantía, sin que el valor de la garantía exceda al del préstamo. […]».

24. El artículo 10 del Decreto 57 de 1993 «Por el cual se dictan normas sobre el

régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la rama judicial y de la justicia penal militar y se dictan otras disposiciones» estableció que «las cesantías de los servidores públicos cesantías de los servidores públicos vinculados a la Rama Judicial podrán ser administradas por las Sociedades cuya creación se autorizó en la Ley 50 de 1990 o por el Fondo Público que el Consejo Superior de la Judicatura señale. El Consejo Superior de la Judicatura establecerá las condiciones y requisitos para ello, en los cuales indicará que los recursos serán girados directamente a dichas Sociedades o Fondos.»

25. En similar sentido el Decreto 1252 de 2000 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública» contempló en su artículo 1º que los servidores públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del decreto ibídem, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Tal como se transcribe a continuación: «ARTÍCULO 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la

entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. »

26. Ahora bien de las normas transcritas se observa, que el pago de la prestación aludida en los términos previstos por la Ley 50 de 199030, sí le resulta aplicable a los servidores de la Rama Judicial que se afilien a los fondos privados administradores de cesantías, por remisión expresa de los Decretos 57 de 1993 y 1252 de 2000, máxime cuando aquellos pertenecen a la categoría de empleados públicos al servicio del Estado establecido en el artículo 123 de la Constitución Política. 6.2.2. Del principio de la buena fe como eximente del reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 1990.

27. De la lectura del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, transcrito en precedencia, no se establece que la penalidad por mora derivada de la consignación de las cesantías anualizadas con posterioridad al 15 de febrero del año siguiente, se 30 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.» encuentre sujeta al hecho de que el nominador haya pagado la suma total reconocida por concepto de prestación aludida con anterioridad a la presentación de la demanda, o a los elementos subjetivos de buena o mala fe que rodean su

conducta, pues aquella, solo prevé que el «empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.»

28. Ahora bien, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia31, ha sostenido la tesis de que la imposición de la penalidad prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 199032, al igual que la del artículo 65 del CST33, por tener su origen en el incumplimiento del empleador de ciertas obligaciones y gozar de una naturaleza eminentemente sancionatoria, está condicionada al examen, análisis o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del nominador; no obstante, resulta pertinente resaltar que dicha posición no corresponde con la postura adoptada por esta Corporación, tal como

se evidencia a continuación:

29. En sentencia de 11 de mayo de 201734, el Consejero de la Subsección A del Consejo de Estado, Doctor William Hernández Gómez, estableció que el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas no se encuentra condicionado a demostrar la mala fe del empleador. Al efecto, señaló lo siguiente: «[….] De los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 99 de la Ley 50 de 1990 está Subsección advierte que, para que se cause la sanción moratoria no es un requisito la demostración de la buena o mala fe del empleador estatal. Ello por 31 Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral, Sentencia de 1 de marzo de 2017, Rad. 53793, M.P.: Jorge Mauricio Burgos

Rui