CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17)-2018

CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

DISCIPLINARIOS / CAMBIO DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA POR EL JUEZ - Procedencia / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD – Aplicación El amplio control del juez administrativo sobre los actos acusados permite variar o modificar en la sentencia judicial, la calificación de la falta y así la sanción disciplinaria, todo ello con el fin de garantizar el principio de proporcionalidad entre la conducta y el grado de culpabilidad imputado al investigado. En ese orden, es claro que de acuerdo con la sentencia de unificación mencionada en acápites previos de ésta providencia, dando aplicación al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 18 de la Ley 734 de 2002 y 17 de la Ley 1015 de 2006, el juez contencioso administrativo tiene competencia plena para modificar la sanción disciplinaria impuesta en el acto administrativo acusado, por lo tanto es evidente que éste argumento de apelación no tiene vocación de prosperidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el control integral de los fallos disciplinarios, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicación.: 1210-11,C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 121011.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 118 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 2 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / LEY 1015 DE 2006 –

ARTÍCULO 1

AUSENCIA DEL PUESTO DE TRABAJO / EXCLUSIÓN DE

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE ORDEN LEGÍTIMA DE AUTORIDAD COMPETENTE Los fallos disciplinarios argumentaron que la conducta típica reprochada al ahora demandante, encuadra en lo señalado en el artículo 34 numeral 27 de la Ley 1015 de 2006, que a su tenor literal indica -ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada-, y obedece al desplazamiento que éste realizó el 5 de febrero de 2012 desde el municipio de Barrancabermeja a la ciudad de Bucaramanga. (…). En este caso, se observa que el ahora actor además de cumplir las funciones propias del cargo como patrullero, también tuvo que atender y obedecer las órdenes dadas por el CT. Marco Emilio Mejía BustilloComandante del Primer Distrito de Policía de Barrancabermeja-, por lo tanto la conducta desplegada fue realizada en cumplimiento de una orden legítima de una autoridad competente emitida con las formalidades legales, la cual constituye una causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, al tenor del numeral 3º artículo 28 de la Ley 734 de 2002

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 13 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 28 NUMERAL 3 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 42 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 43 / LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 39

SANCIÓN DISCIPLINARIA DE DESTITUCIÓN DEL CARGO PRODUCIDA CON

POSTERIORIDAD AL RETIRO DEL SERVICIO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA

NACIONAL POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO / ANULACIÓN DE FALLO

DISCIPLINARIO – Efectos / REINTEGRO AL CARGOImprocedencia / PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES - Improcedencia Sobre la pretensión de reintegro, debe señalarse que, de conformidad con las pruebas del expediente, el demandante ingresó a la Policía Nacional en el cargo de patrullero y mediante la Resolución 310 del 25 de agosto de 2012 del Comandante del Departamento de Policía Magdalena Medio fue retirado del servicio por voluntad discrecional, acto que fue demandado ante la jurisdicción contenciosa administrativa, la cual mediante sentencia de segunda instancia de 10 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda, motivo por el que esa decisión administrativa está vigente y produciendo efectos jurídicos. Ahora bien, dado que la sanción de destitución e inhabilidad general –objeto del presente litigiocontenida en los fallos de 25 de noviembre y 11 de diciembre de 2013 fue proferida y quedó en firme con posterioridad a la desvinculación del servicio por facultad discrecional, ésta no produjo ningún efecto de remoción del cargo, en la medida en el demandante ya había sido desvinculado de la institución. En ese orden de ideas, teniendo presente que los fallos disciplinarios acusados, en cuanto a la sanción de “destitución” no produjeron ningún efecto –porque el demandante había sido desvinculado previamente de la instituciónno es procedente la pretensión de

reintegro. (…).igualmente resulta improcedente el pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir en el mencionado empleo público, porque la causa de esa situación no son los actos sancionatorios, sino la Resolución 310 del 25 de agosto de 2012 del Comandante del Departamento de Policía Magdalena Medio que lo desvinculó por voluntad discrecional.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del restablecimiento del derecho cuando se demanden actos administrativos disciplinarios que den lugar al retiro del servicio: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de marzo de 2013, C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez, rad.: 2223-10.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 45

ANULACIÓN DE FALLO DISCIPLINARIO QUE DECRETÓ LA DESTITUCIÓN

DEL CARGO / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOAlcance / CESACIÓN

DE LA INHABILIDAD GENERAL PARA EL DESEMPEÑO DE FUNCIONES

PÚBLICAS / ELIMINACIÓN DEL ANTECEDENTE DISCIPLINARIO EN LA HOJA DE VIDA DEL DISCIPLINADO Sobre la pretensión de cesación de la inhabilidad general, debe señalarse que de acuerdo con la Resolución 309 de 24 de enero de 2014 del Director General de la Policía Nacional -antes transcrita-, la sanción impuesta al demandante en cuanto a la “imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función”, produjo y actualmente está produciendo efectos, motivo por el cual, ante la ilegalidad de los fallos disciplinarios acusados es procedente el restablecimiento

del derecho, para lo cual se ordenará a la Policía Nacional suprimir de la hoja de vida del demandante así como de todo registro interno de esa institución toda anotación referida al correctivo disciplinario en cuestión y a la Procuraduría General de la Nación - División de Registro y Control y Archivo General, suprimir de inmediato todo antecedente disciplinario derivado de los fallos disciplinarios objeto del presente proceso. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO / PRETENSIÓN DE REPARACIÓN DEL DAÑO - Carga de la prueba Siendo el daño –para efectos de su reparaciónun elemento que debe ser argumentado y probado por el demandante, por cuanto en el medio de control de nulidad y restablecimiento su reparación comprende una pretensión eminentemente subjetiva, le corresponde al demandante indicar que en que consiste éste, cuál es su extensión así como probar su existencia y relación de causalidad con el acto administrativo viciado de nulidad. Así las cosas, ante la falta de argumentación y de prueba en relación con la pretensión bajo análisis y teniendo presente que: i) no le corresponde al juez establecerla ni probarla de oficio y ii) los actos acusados no causaron ningún daño en la relación laboral del demandante con la policía nacional porque ésta había terminado antes de su expedición, tal pretensión debe ser negada. CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo Observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva –pues no se refirió a la conducta

desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena. Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia. En el sub lite, no se observa que la demandada haya reflejado un interés más allá de la simple defensa de la legalidad del acto administrativo acusado y/o la existencia factores, tales como, la temeridad y la mala fe, lo que conlleva a que se revoque la condena en costas, establecida en la providencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17)

Actor: RICARDO LUIS OVALLE ELÍAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL.

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Trámite: APELACIÓN SENTENCIA - LEY 1437 DE 2011.

Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA

FALLOS DISCIPLINARIOS QUE SANCIONARON A UN POLICÍA CON

DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE DOCE (12)

AÑOS.

Decisión: REVOCAR LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA QUE

MODIFICÓ LA SANCIÓN DISCIPLINARIA IMPUESTA AL DEMANDANTE Y EN

SU LUGAR ANULAR LA SANCIÓN DISCIPLINARIA.

FALLO SEGUNDA INSTANCIA.

El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de 6 de abril de 20181, y cumplido el trámite previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Policía Nacional –en calidad de demandadacontra la sentencia de 12 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda y sus fundamentos3.

Por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20114, el señor Ricardo Luis Ovalle Elías solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de 25 de noviembre y 11 de diciembre del 20135 proferidos por la Oficina Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Magdalena Medio y la Inspección General de la Policía Nacional, respectivamente, a través de

los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó condenar a la Policía Nacional a: i) cesar todos los efectos 1 Folio 243 del cuaderno principal 1°. 2 Ley 1437 de 2011, artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…). 3 Folios 2 al 14 del cuaderno principal 1°. 4 Ley 1437 de 2011, artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. (…). 5 Folios 155 del cuaderno principal 1°. propios de la sanción disciplinaria, ii) reconocer y pagar sin solución de continuidad todas las sumas correspondientes a salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo debidamente indexadas, desde la fecha de su desvinculación y hasta que se produzca el reintegro, iii) reconocer y pagar la indemnización a la cual tenga derecho, iv) pagar las costas procesales y, v) cumplir la sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 del Código Contencioso

Administrativo. Así mismo, solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos atacados, para que se ordene el reintegro provisional a la Policía Nacional hasta tanto se dicté una decisión judicial de fondo. A continuación la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así: Afirmó el apoderado que el demandante prestaba sus servicios a la Policía Nacional, en el cargo de patrullero de vigilancia6 y asignado como conductor del CT. MEJÍA - Comandante del Primer Distrito del Departamento de Policía del Magdalena Medio DEMAM-. Indicó que el mencionado Comandante mediante la Orden de servicio 007 de 5 de febrero de 20127 le asignó al demandante la misión de brindar acompañamiento a unos vehículos que transportarían desde Barrancabermeja hasta Bucaramanga una mercancía “chatarra” de propiedad de un ciudadano. Manifestó el apoderado que como consecuencia de lo anterior al demandante: i) se le abrió investigación penal, ii) le fue expedida Orden de captura No. 160513619 de 22 de agosto de 2012 por el Fiscal Primero Estructura de Apoyo de Barrancabermeja8 y, iii) fue desvinculado por retiro discrecional del servicio activo en la Policía Nacional mediante la Resolución 000310 de 25 de agosto de 2012 proferida por el Comandante de Policía del Magdalena Medio 9 ; todo esto a l haberse descubierto que la mercancía que había escoltado fue extraída ilegalmente de las instalaciones de la refinería ECOPETROL S.A. Sostuvo que posteriormente en contra del demandante, por presión de los medios

de comunicación la Oficina Control Disciplinario Interno DEMAM mediante: i) auto 6 En el Departamento de Policía del Magdalena Medio. 7 Se origina de una solicitud elevada por el señor César Pinilla Henao, previamente radicada ante la Policía Nacional, petición recibida por el Capitán Mejía. 8 Por los delitos de hurto calificado y agravado en concusión con daño informático, falsedad ideológica en documento público y otros delitos. 9 “Mediante la cual se resuelve retirar del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General de conformidad con lo establecido en el artículo 4° Parágrafo 1° de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2033 y artículo 62 del Decreto-Ley 1791 de 2000”. Folios 108 al 111 del cuaderno principal 1º. de 27 de agosto de 201210 dio apertura a indagación preliminar, ii) auto de 27 de febrero de 201311 dio apertura a investigación disciplinaria y, iii) fallo de primera instancia12 de 25 de noviembre de 2013 lo sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años, al encontrarlo responsable de haber cometido a título de dolo, la falta gravísima consagrada en artículo 34 (numeral 27) de la Ley 1015 de 200613 que consiste en ausentarse del lugar donde preste el servicio sin permiso, por cuanto la orden de servicio 007 de 5 de febrero de 2012 proferida por el CT. MEJÍA - Comandante del Primer Distrito del Departamento de Policía del Magdalena Medio DEMAM, era ilegitima dado que éste funcionario no

tenía competencia para expedirla14, y en consecuencia no debía haberla obedecido. Señaló que el demandante presentó recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia, el cual fue resuelto por el Inspector Delegado Región Cinco de Policía Nacional (E) mediante fallo de segunda instancia de 11 de diciembre de 201315 confirmando en su integridad la sanción disciplinaria, decisión que fue notificada el 27 de diciembre de 201316 y ejecutada el 28 del mismo mes y año. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. La parte demandante citó como vulneradas las siguientes disposiciones: - Los artículos 4, 5, 13, 29, 53, 125, 209 y 220 de la Constitución Política. - Los artículos 2, 3 y 36 del Código Contencioso Administrativo. Como concepto de violación, el apoderado del demandante señaló lo siguiente: Falsa motivación, desviación de poder y vulneración de una norma superior. Señaló el apoderado del demandante que la investigación disciplinaria no tuvo como fin el reproche de una falta sino el afán de mostrar resultados y proteger la imagen de la entidad demandada ante la existencia de un proceso penal y una orden de captura. 10 Folios 24 al 26 del cuaderno principal 1º. 11 Folios 36 al 40 del cuaderno principal 1º. 12 Folio 155 CD. del cuaderno principal 1º. 13 “Artículo 34. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 27. Ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada”.

14 Falta de competencia territorial, dado que el Comandante del Primer Distrito del Departamento de Policía del Magdalena Medio DEMAM no tiene competencia para ordenar traslados de personal uniformado al municipio de Bucaramanga. 15 Folios 155 CD. del cuaderno principal 1º. 16 Folio 51 del cuaderno principal 1°. Indicó que no podía exigírsele al demandante incumplir la orden que le fue dada el 5 de febrero de 201217 por el CT. MEJÍA, por cuanto había sido emitida por un oficial de rango superior, mediante el trámite interno correspondiente, y teniendo en cuenta que éste no estaba en condición de conocer todas las facultades y competencias del mencionado funcionario. Vulneración del derecho al debido proceso. Sostuvo el apoderado que al demandante se le vulneraron los derechos al debido proceso y a la defensa, en el sentido que no le fueron otorgadas las garantías del debido proceso, por cuanto la entidad demandada inició el proceso disciplinario con el objetivo de sancionar sin tener en cuenta la existencia o no de la responsabilidad del investigado. 1.2 Contestación de la demanda18. La Policía Nacional contestó la demanda, a través de apoderado judicial, oponiéndose a las pretensiones del libelo, con los siguientes argumentos: Manifestó que la entidad demandada es completamente autónoma de las decisiones proferidas por la Fiscalía General de la Nación19 y de la Rama Judicial20, así las cosas y en vista que el accionante se encontraba inmerso en una investigación penal, era imposible que permaneciera como miembro activo de la institución policial, por ende se tomó la determinación de retirarlo del servicio por

la causal de “Voluntad de la Dirección General”, de conformidad con lo señalado en el Decreto Ley 1791 de 2000 y la Ley 857 de 200321. Sostuvo que la autoridad disciplinaria garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso del ahora demandante y más aún cuando éste lo reconoce en la demanda 17 Trasladándose en servicio de escolta de unos vehículos desde Barrancabermeja hasta Bucaramanga. 18 Folio 101 al 106 del cuaderno principal 1°. 19 Solicitud de orden de captura. 20 Orden captura y medida de aseguramiento. 21 “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones. ARTÍCULO 4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales. (…) PARÁGRAFO 1o. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se

aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000. PARÁGRAFO 2o. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución y la ley”. donde sostiene las actuaciones22 que realizó desde la apertura de la investigación disciplinaria hasta la Resolución 0309 de 24 de enero de 2014 que ejecuta la sanción impuesta. 1.3 La sentencia apelada23. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 12 de diciembre de 2016 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda24 en el sentido de anular los actos disciplinarios de destitución y en su lugar imponer multa de 2 meses y 7 días de la última asignación básica recibida, y condenó en costas a la parte demandada, con base en los siguientes argumentos: Señaló que el demandante no cometió a título de dolo la falta gravísima consagrada en el artículo 34 numeral 27 de la Ley 1015 de 2006 -ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificadaque daba lugar a destitución e inhabilidad, en la medida en que no se acreditaron los elementos estructurales del tipo ni el mencionado nivel de culpabilidad. Indicó que, por el contrario el demandante incurrió en un incumplimiento de sus deberes –artículos 50 de la Ley 734 de 200225 y 37 de la Ley 1015 de 200626, al realizar una función policial que no estaba asignada y por fuera de la jurisdicción

del Departamento de Policía al que se encontraba adscrito, que daba lugar a la imputación de una falta grave a título de culpa gravísima que tiene como sanción multa. Afirmó que en el presente caso, la sanción a imponer al demandante de acuerdo con la nueva tipificación y estimación de culpabilidad sería la sanción de 22 Al sancionado se le permitió ser asistido por un apoderado judicial, aportar pruebas, ampliar la declaración sobre los hechos, interrogar a los testigos y controvertir la conducta disciplinable que le fue endilgada. 23 Folio 188 al 201 del cuaderno principal 1°. 24 “Declaró la nulidad parcial de los fallos disciplinarios de 25 de noviembre y 11 de diciembre de 2013 proferidos por el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía del Magdalena Medio y la Inspección Delegada Regional Cinco de la Inspección General de la Policía Nacional, respectivamente, que declararon responsable al señor Ricardo Luis Ovalle Elías de la falta gravísima prevista en el artículo 34 #27 de la Ley 1015 de 2006 y le sancionaron con destitución del cargo e inhabilidad general por 12 años. Y en su lugar declarar disciplinariamente responsable al señor Ricardo Luis Ovalle Elías de haber cometido la falta disciplinaria grave a título de culpa gravísima consistente en la extralimitación de sus funciones (art. 50 del CDU y 37 de la Ley 1015 de 2006), cuando se desempeñó como escolta el 5 de febrero de 2012 en jurisdicción del Departamento de Policía de Santander, función ajena a su competencia funcional

y territorial. Como sanción disciplinaria se le impone multa por el equivalente a dos (2) meses y siete (7) días de la última asignación básica percibida”. 25 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único. Artículo 50. Faltas graves y leves. Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley. (…)” 26 “Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional. Artículo 37. Otras faltas. Además de las definidas en los artículos anteriores, constituyen faltas disciplinarias la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, las prohibiciones, el abuso de los derechos o el incumplimiento de los deberes contemplados en la Constitución Política, los tratados públicos ratificados por el Gobierno colombiano, las leyes y los Actos Administrativos. (…)”. suspensión e inhabilidad especial de 2 meses y 7 días, sin embargo como éste para el momento de la expedición del fallo disciplinario ya había sido desvinculado de la institución por retiro discrecional del servicio activo, en aplicación del artículo 43 numeral 3° de la Ley 734 de 200227 ésta debe convertirse en multa de 2 meses y 7 días de la última asignación básica recibida. Respecto al cargo de la vulneración a los derechos de defensa y al debido proceso, se estableció que el demandante contó con las garantías procesales expuestas en la Ley 734 de 2002, por ende la solicitud no ésta llamada a

prosperar. Finalmente, bajo el criterio objetivo, condenó en costas a la parte demandada, porque el demandante no estaba en la obligación de iniciar el proceso contencioso administrativo para obtener una sanción justa –suspensión y no destitución-, pues la administración pudo en el proceso administrativo disciplinario haber impuesto el menor correctivo de haber analizado con mayor atención los elementos estructurales del tipo disciplinario y de la culpabilidad imputada. 1.4 El recurso de apelación28. El apoderado de la entidad demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de 12 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, con los siguientes argumentos: Afirmó la entidad apelante que el A quo se atribuyó una facultad disciplinaria que no le correspondía, al modificar la sanción impuesta -de destitución e inhabilidad por el término de 12 años a una multa equivalente a 2 meses y 7 días de la última asignación básica percibida-, pues la Constitución Política le otorgó exclusivamente tal competencia a la Procuraduría General de la Nación y a los entes de control interno disciplinario de cada una de las entidades estatales, más no a los jueces de la jurisdicción contenciosa administrativa. 27 “Artículo 46. Límite de las sanciones. (…) La suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses. Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el

que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial. La multa no podrá ser inferior al valor de diez, ni superior al de ciento ochenta días del salario básico mensual devengado al momento de la comisión de la falta (…)”. 28 Folios 205 al 207 del cuaderno principal 1°. Señaló que el A quo erró al determinar que el demandante debía ser sancionado por una falta grave a título de culpa grave -y no por una falta gravísima a título de dolo como se señaló en el acto acusado-, pues éste al conocer los reglamentos de la institución policial, sabía que la Orden de Servicio 007 de 5 de febrero de 2012, no podía ser proferida por el Comandante del Primer Distrito del Departamento de Policía del Magdalena Medio DEMAM, al no ser acorde con el manual de funciones expedido por la Policía Nacional y en consecuencia, no estaba obligado a acatarla. 1.5 Alegatos de segunda instancia. 1.5.1. Parte demandada29. Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en el sentido que el actuar del disciplinado no fue acorde a las directrices impartidas durante todo el proceso de formación y contravienen de manera concreta lo señalado en la Ley 1015 de 2006 mediante la cual se regula el régimen disciplinario de la Policía Nacional.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico.

Atendiendo a los argumentos planteados en el fallo de primera instancia y en el escrito de apelación de la parte demandada, corresponde a la Sala determinar:

a. ¿Si, el juez contencioso administrativo, es competente para modificar las sanciones impuestas por la autoridad disciplinaria en el acto administrativo sancionatorio? b. ¿Si, la conducta imputada al demandante en los actos administrativos acusados, puede ser calificada como falta gravísima a título de dolo –como lo estableció la entidad sancionadora-; como falta grave a título de culpa grave –como lo señaló el Tribunal A quo-, o es atípica y en consecuencia el acto sancionatorio deber ser anulado? 2.1.1. RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON LA FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PARA 29 Folios 236 al 242 del cuaderno principal 1°.

MODIFICAR LAS SANCIONES IMPUESTAS POR LAS AUTORIDADES

DISCIPLINARIAS.

Para resolver el primer problema jurídico planteado es necesario establecer: 1) El marco jurídico de las competencias otorgadas a las entidades sancionadoras y la competencia otorgada a los operadores judiciales de modificar las sanciones impuestas por las mismas, para luego analizar, 2) El cargo de apelación en concreto. 2.1.1.1. Competencia otorgada al operador judicial para modificar las sanciones impuestas por una autoridad disciplinaria. La Constitución Política en su artículo 11830 ha asignado a la Procuraduría General de la Nación el deber de vigilar la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, para lo cual la revistió de un poder preferente que le dio la facultad de iniciar cualquier investigación o juzgamiento de

competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas, tal como lo consagró el artículo 3° del Código Disciplinario Único31. Sin embargo, no concentró el control disciplinario en esa sola institución, al punto que el artículo 2° de la Ley 734 de 200232 estableció que sin perjuicio del poder preferente otorgado a la Procuraduría General, corresponde también a las oficinas de control disciplinario interno conocer de los asuntos disciplinarios adelantados respecto de los servidores públicos de sus dependencias. 30 “Articulo 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas ” . 31 Artículo 3°. Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, prosegui