CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2014-01005-01(1113-17)-2019

PENSIÓN GRACIA / DEVOLUCIÓN DE MESADAS PENSIONALES / MALA FE – Prueba Es procedente la orden de reintegrar los dineros que se pagaron en exceso a la demandada, con fundamento exclusivamente en la Resolución 29079 del 20 de julio de 2006, dado que, con la interposición de la acción de tutela que motivó dicho acto, se desvirtuó la presunción de la buena fe.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el principio de buena fe, ver: Corte constitucional, sentencia C-131 de 2004. Sobre el deber de restitución de los dineros que se obtengan con fraude a la ley o mala fe, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 1 de septiembre de 2014, radicación: 3130-13.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 83 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 19 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 97 /

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-33-000-2014-01005-01(1113-17)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP

Demandado: MARÍA DEL CARMEN VIRVIESCAS DE SÁNCHEZ

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reintegro de dineros pagados.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA – Ley 1437 de 2011 O-106-2019

ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó sus propios actos administrativos. Pretensiones

1. Se declare la nulidad de las Resoluciones 009943 del 30 de abril de 2001 y 22205 del 9 de agosto de 2002 por medio de la cual la extinta Cajanal reliquidó, por retiro definitivo del servicio, la pensión gracia a la señora

María del Carmen Virviescas de Sánchez.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la accionada a restituir las sumas pagadas en exceso por concepto de la prestación reconocida.

Fundamentos fácticos relevantes

1. El día 31 de octubre de 1990, la señora María del Carmen Virviescas de Sánchez solicitó ante la extinta Cajanal el reconocimiento y pago de la pensión gracia de jubilación. Para el efecto, certificó los siguientes tiempos

de servicio: a. Docente en el departamento de Santander, desde el 1 de febrero de 1958 hasta el 30 de mayo de 1968. b. Docente en el departamento de Santander, desde el 16 de abril de 1970 hasta el 30 de agosto de 1990.

2. Cajanal EICE, mediante la Resolución 4178 del 8 de marzo de 1993, accedió a la solicitud y reconoció a favor de la docente, una pensión de jubilación gracia en cuantía de $50.108.13, efectiva desde el 21 de febrero de 1990.

3. Por medio de la Resolución 009943 del 30 de abril de 2001, la mencionada entidad reliquidó la pensión gracia a la demandada, en razón a que allegó nuevos documentos que certificaban el tiempo de servicio docente al departamento de Santander a partir del 1 de septiembre de 1990 hasta el 30 de abril del 2000, por lo que elevó su cuantía a la suma de $866.800,50, efectiva a partir del 1 de mayo del 2000. 1 Folios 129 a 136 del cuaderno principal.

4. El 9 de agosto de 2002, la extinta Cajanal profirió la Resolución 22205, a través de la cual reliquidó nuevamente la prestación en comento, aumentando su cuantía a la suma de $893.469,25 con efectividad desde el 1 de mayo del 2000. Lo anterior, al advertir nuevos factores salariales comprendidos entre los años 1999 y 2000.

5. Mediante la Resolución 29079 del 20 de julio de 2006, Cajanal EICE, en

cumplimiento del fallo de tutela del Juzgado Primero Penal de Circuito de Bogotá, que ordenó reajustar la pensión gracia a la señora María del Carmen Virviescas de Sánchez, elevó la cuantía de dicha prestación al monto de $61.084,35, con efectividad desde el 21 de febrero de 1990. Concepto de violación La demandante indicó, como sustento de su solicitud, que con los actos administrativos se infringió el ordenamiento jurídico, principalmente, debido a que la demandada no tenía derecho a la reliquidación de la pensión gracia de jubilación en los términos reclamados, por lo que se supone su actuar de mala fe y en detrimento del interés general. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La parte demandada no contestó a la demanda dentro del término legal previsto para el efecto, de conformidad con la constancia secretarial obrante en folio 191 del sumario.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL2

Mediante auto del 21 de julio de 2015, el a quo decretó la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 009943 del 30 de abril de 2001 y 22205 del 9 de agosto de 2002, proferidas por Cajanal EICE, mediante las cuales se reliquidó la pensión gracia de jubilación a la demandada. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma,

de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. 2 Folios 8 a 10 del cuaderno de medidas cautelares. 3 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca la verificación de hechos constitutivos de excepciones previas, con la colaboración de la parte demandada, o advertidas por el juez, para que se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del mismo, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo4. En el presente caso, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas5: «La demandada no contestó la demanda. Se deja constancia que el despacho no encuentra configurada excepción previa que deba ser declarada de oficio. La anterior decisión se notifica en estrados a las partes, de conformidad con el artículo 202 del CPACA.».6 Contra dicha decisión las partes no presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última7.

En el sub lite, en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto a los hechos concretos de la demanda, así: Problema jurídico fijado «Si hay lugar a declarar la nulidad de las Resoluciones N°009943 del 30 de abril de 2001 y 22205 del 9 de agosto de 2002 y 29079 del 20 de julio de 2006, por medio de las cuales CAJANAL EICE hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” reliquidó la pensión gracia por retiro definitivo del servicio, a la SEÑORA MARÍA DEL CARMEN VIRVIESCAS DE SÁNCHEZ. Para ello se debe determinar: 1) Si la demandada tenía derecho a que fuera reliquidada su pensión gracia. 2) Si a título de restablecimiento del 4 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 5 Folio 195 del cuaderno principal. 6 Tomado literalmente del Acta No. 158 de la audiencia inicial que obra en el folio 301. 7 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. derecho hay lugar a ordenar a la demandada a restituir los dineros pagados por concepto de reliquidación de la pensión gracia desde el 01 de septiembre de 1990 hasta cuando se verifique su devolución a la entidad accionante»8

En este punto, es necesario resaltar que la Resolución 29079 del 20 de julio de 2006 fue incluida en la fijación del litigio, pese a que no fue demandada. No obstante, al ser interrogadas sobre lo anterior, las partes no se opusieron a tal inclusión; manifestaron estar de acuerdo con los problemas jurídicos planteados y no interpusieron recursos contra esta decisión.

SENTENCIA APELADA9

El a quo profirió sentencia por escrito el día 24 de noviembre de 2016, providencia que resolvió lo siguiente: «1. DECLÁRESE la nulidad de las Resoluciones N°009943 del 30 de abril de 2001, 22205 del 9 de agosto de 2002 y 29079 del 20 de julio de 2006, por medio de las cuales se reliquida la pensión gracia concedida a la señora MARÍA DEL CARMEN VIRVIESCAS DE SÁNCHEZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. (…)»

(Mayúsculas y negrita del texto original) El fundamento de la decisión fue en síntesis el siguiente: Luego de realizar un recuento normativo y jurisprudencial de la pensión gracia y de efectuar un análisis de las pruebas aportadas al proceso, el a quo concluyó que debe declararse la nulidad de los actos administrativos demandados, toda vez que, al decidir sobre la reliquidación de la pensión gracia de jubilación, la extinta Cajanal no debió tener en cuenta los factores salariales percibidos por la demandada posteriormente a la adquisición del status de pensionada, en razón a

que las normas que regulan esta especial prestación establecen que el monto de la misma debe calcularse con base en el 75% del promedio salarial del año inmediatamente anterior a la consolidación de dicho status, no del último año de servicios. En cuanto a la Resolución 29079 del 20 de julio de 2006, precisó que, pese a que fue proferida en cumplimiento de un fallo de tutela, también es susceptible de nulidad comoquiera que trasgrede el orden constitucional y legal en el sentido de que, al igual que los actos administrativos precedentes, dispone una reliquidación errónea de la prensión gracia. 8 Ibidem. 9 Folios 208 a 212. Respecto de la pretensión del reintegro de las mesadas pagadas, el Tribunal Administrativo de Santander, señaló que, de acuerdo a los artículos 103 y 104 de la Ley 1437 de 2011, no procede el reintegro de los dineros pagados a particulares de buena fe, en virtud de una prestación periódica

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN10

El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación en el que solicitó modificar parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de acceder a la pretensión del reintegro de las mesadas pagadas en virtud de los actos administrativos anulados. El apelante adujo que el hecho de que la pensionada incoara la acción de tutela para obtener la reliquidación de la pensión gracia, aun contando con otros mecanismos para tal fin, indica que su actuar no se ajusta al de la buena fe, sino que, por el contrario, se enmarca dentro de la denominada «cosa juzgada fraudulenta11».

De igual forma, citó como antecedente jurisprudencial, la Sentencia del 1 de septiembre de 2014 proferida por esta subsección, dentro del proceso radicado interno 3130-2013, en la que se ordenó la devolución de dineros percibidos en virtud de un fallo de tutela que dispuso la reliquidación de la pensión gracia, trasgrediendo el orden legal y constitucional. Finalmente, deprecó que se accediera a la totalidad de las pretensiones incluidas en la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante12: Reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación. Parte demandada y Ministerio Público: Guardó silencio, conforme a la constancia secretarial obrante en el folio 256 del sumario. CONSIDERACIONES Competencia 10 Folios 215 a 226 ibidem. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-218 de 2012 12 Folios 247 a 252. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo13, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos En este apartado es menester precisar que, en virtud del principio de congruencia, de acuerdo al cual debe existir correspondencia entre el recurso de apelación y la providencia que lo resuelve, el problema jurídico se formulará únicamente en torno al objeto de inconformidad del recurrente, esto es, la negativa del a quo a acceder a las pretensiones de ordenar el reintegro de dineros percibidos por la demandada. En ese orden de ideas, el problema jurídico que se debe resolver en esta

instancia se resume de la siguiente forma: ¿Es procedente la orden de reintegro a la señora María del Carmen Virviescas de Sánchez de los dineros que le fueron pagados en exceso, por encontrarse desvirtuada la presunción de buena fe? Primer problema jurídico ¿Es procedente la orden de reintegro a la señora María del Carmen Virviescas de Sánchez de los dineros que le fueron pagados en exceso, por encontrarse desvirtuada la presunción de buena fe? La Subsección adoptará la siguiente tesis: Es procedente la orden de reintegrar los dineros que se pagaron en exceso a la señora María del Carmen Virviescas de Sánchez, con fundamento exclusivamente en la Resolución 29079 del 20 de julio de 2006, dado que, con la interposición de la acción de tutela que motivó dicho acto, se desvirtuó la presunción de la buena fe. Principio de la buena fe El artículo 83 de la Constitución Política prevé: «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». Dicha presunción admite prueba en contrario14. Cabe resaltar, que el principio de buena fe no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, 13 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o

se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.(…)» 14 Ver sentencia C-071 de 2004, Corte Constitucional. como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en la igualdad, moralidad, eficacia y economía, entre otros aspectos15. En cuanto al alcance del citado principio, la Corte Constitucional16 ha sostenido: «El principio de la buena fe es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a la luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma. La buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y

ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico.» Por su parte, el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe, y como ya se dijo, esta presunción admite prueba en contrario, por lo que, a quien la echa de menos le corresponde probar el actuar de mala fe. Del caso particular Es importante señalar que el recurso de apelación presentado por la demandante no expone razonamientos dirigidos a desvirtuar la buena fe con la que actuó la señora María del Carmen Virviescas de Sánchez dentro del procedimiento administrativo que se surtió para el reconocimiento de la pensión gracia. No obstante, indicó que, al instaurar una acción de tutela para obtener la reliquidación de la pensión gracia, incurrió en un acto de mala fe, comoquiera que omitió el control contencioso administrativo con el que contaba e inclusive, sostuvo que se trata de un caso análogo al estudiado por esta corporación en la Sentencia del 1 de septiembre de 2014 dentro del proceso radicado interno 3130-2013. 15 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de mayo de 2008, dentro del proceso radicado interno 0949-2006. 16 Ver Sentencia C-131 de 2004. a. Resoluciones 009943 del 30 de abril de 2001 y 22205 del 9 de agosto de 2002 Revisado el procedimiento administrativo, se logra constatar que los documentos aportados por la demandada, los cuales sirvieron de sustento para proferir las

Resoluciones 009943 del 30 de abril de 2001 y 22205 del 9 de agosto de 2002, son auténticos y contienen información veraz sobre su vinculación al servicio docente en el departamento de Santander, con lo cual se evidencia que la demandada no omitió, ni faltó a la verdad en este trámite. Del mismo modo, la UGPP en ejercicio de la facultad que le concede el artículo 1917 de la Ley 797 de 200318, en concordancia con el artículo 9719 de la Ley 1437 de 2011, para que en forma oficiosa verifique el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para el reconocimiento y reliquidación de una pensión, así como la veracidad de los documentos que soportaron los mencionados requisitos, no hizo referencia alguna a que la beneficiaria de la prestación hubiera acudido a maniobras fraudulentas para obtener la prestación, de manera que de su actuación en sede administrativa no se encuentra desvirtuada la presunción de buena fe. Así, se concluye que la violación al ordenamiento jurídico en la que incurren las Resoluciones 009943 del 30 de abril de 2001 y 22205 del 9 de agosto de 2002, fue producto de un error de la administración y no de mala fe por parte de la demandada. En consecuencia, no se ordenará el reintegro de las sumas percibidas en exceso en virtud de las reliquidaciones efectuadas mediante dichos actos. b. Resolución 29079 del 20 de julio de 2006 17 ARTÍCULO 19. REVOCATORIA DE PENSIONES RECONOCIDAS IRREGULARMENTE. <CONDICIONALMENTE exequible sentencia C-838 de 2003> Los representantes legales de las

instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica. En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes.» 18 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» 19 «ARTÍCULO 97. REVOCACIÓN DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular. Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.

PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa.» Tras examinar el sumario, se encuentra que la sentencia de tutela20 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá el día 4 de noviembre de 2003, en virtud de la cual se expidió la Resolución 29079 del 20 de julio de 2006 que reliquidó la pensión gracia de jubilación de la demandada, entre muchas otras, fue proferida por el juez de la época, Néstor Gilberto Amaya Barrera. Al respecto, es ineludible la remisión a la Sentencia del 1 de septiembre de 2017, Radicación 47960 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, mediante la cual se condenó al mencionado funcionario por incurrir en prevaricato al adoptar una decisión judicial contraria a la ley en un caso análogo al presente: «Colofón de lo expuesto, la Corte puede afirmar, con certeza, que el fallo de tutela adoptado el 19 de agosto de 2004 por AMAYA BARRERA carece de una motivación fáctica, probatoria y jurídica suficiente, dado que la referida providencia judicial: (i) siendo esencial para el sentido de la decisión, no particularizó el análisis de la situación de cada uno de los 38 accionantes, 7 que no contaban con registro en FOPEP y 31 a quienes ya se les había liquidado; ii) justificó arbitrariamente los motivos por los cuales ordenaba la reliquidación de pensiones, sin mención alguna ni a los factores presuntamente no tenidos en cuenta por CAJANAL, al momento de

conceder la jubilación, ni a los pensionados a los que ya se les había reliquidado su mesada; iii) caprichosamente tuteló los derechos de los 38 actores por pertenecer a la tercera edad; iv) sin ninguna clase de inmediatez, ordenó el reconocimiento de derechos prescritos; v) las consideraciones plasmadas en esa decisión además de insuficientes, son retóricas, genéricas y abstractas carentes, en cualquier caso, de sustento probatorio o jurídico concreto en la tutela sometida a consideración; vi) el proveído adoptado por el procesado es el vivo ejemplo de una decisión judicial que carece de un concienzudo examen tanto de las evidencias como del análisis jurídico de las normas aplicables al caso, pues con el amparo ordenó unas reliquidaciones sin haber determinado probatoriamente quien tenía un verdadero derecho en la materia.» (Subraya fuera de texto) La citada providencia describe yerros en los que incurrió el entonces juez del Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, Néstor Gilberto Amaya Barrera, al proferir una sentencia de tutela, en la que ordenó a la UGPP reliquidar la pensión 20 Folios 81 a 104 del cuaderno principal gracia de jubilación a un gran número de personas, sin individualizar la situación de cada una de ellas para determinar la legitimidad de sus reclamaciones; similitud que comparte con el fallo de tutela del sub lite, sumado al hecho de que ambas providencias fueron proferidas en la misma época. Adicionalmente, el informe de gestión de 2018 de la UGPP, con el fin de identificar los fallos irregulares en materia pensional, citó: «Condena (Radicado 201501265)

contra NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA ex juez 1° Penal del Circuito de Bogotá, con perjuicios a favor por valor de $28.377335.815, quien mediante tutela había ordenado la reliquidación de la pensión gracia de 1238 accionantes.», de lo que puede colegirse que es de conocimiento público que el ex funcionario Néstor Gilberto Amaya Barrera profirió sentencias en materia de pensión gracia, mediante las cuales ordenó su reliquidación, con una carencia manifiesta de fundamentos fácticos y jurídicos, por lo que constituye un hecho notorio21 que, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, no requiere ser probado. Ahora bien, como lo que se pretende desvirtuar en el sub lite es la buena fe con que actuó la María del Carmen Virviescas de Sánchez dentro de las actuaciones jurídicas que permitieron la reliquidación de la pensión gracia, no puede considerarse que únicamente el apoderado y el juez fueron partícipes de las irregularidades del fallo, puesto que la persona que finalmente se benefició de la decisión errónea fue, entre otros, la demandada, quien debió suponer que se había accedido a su pretensión de reliquidación pensional incluyendo factores salariales que no debían tenerse en cuenta para dicho cálculo y pese a ya haber sido reliquidada previamente en dos ocasiones. Además, el fallo en cuestión se enmarca dentro de la institución de la cosa juzgada fraudulenta, que, junto al fraude procesal, se ha comprendido como una especie de fraude en el derecho que se constituye en aquel evento en el que el

dolo se materializa en la sentencia judicial y que, en garantía de la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía, no está llamada a surtir efectos22. En consecuencia, no es dable permitir a la demandada un lucro derivado de una providencia irregular. De lo expuesto, queda claro que la actuación de la demandada se enmarca dentro del concepto de mala fe o «fraude global»23 como lo decantó esta Subsección24 en un caso de similares circunstancias: 21 Ver Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 14 de abril de 2016, Radicación número: 25000-23-24-000-2005-01438-01 22 Ver Sentencia T-218 de 2012 23 Corte Constitucional en sentencia T-218 de 2012 (ff. 241-272) 24 Sentencia del 1.° de septiembre de 2014. Radicado: 25000-23-25-000-2011-00609-02 (31302013). Actor: Caja Nacional de Previsión Social EICE En Liquidación - Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

Demandado: Luz Mery Melo Melo. «[…] el principio de la buena fe, que como ya se dijo no es un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía. Además, como ya quedó dicho el mismo principio no puede analizarse de manera aislada sino

en armonía con el máximo ordenamiento constitucional precisamente por cuanto cumple una función esencial en la interpretación jurídica. Entonces, si la línea de aplicación del inciso 2° del numeral 2° del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, por parte de ésta Corporación, ha obedecido en mayor medida a salvaguardar a los particulares que en marco de la buena fe han percibido prestaciones periódicas como consecuencia de decisiones tomadas de manera errónea por la administración, por la convicción del ciudadano en que el acto emanado está sujeto a legalidad; empero, no puede tener cabida en este caso tal previsión normativa pues es evidente, como lo consideró la Corte Constitucional en el caso análogo, que se dieron una serie de dudosas actuaciones de tipo global para obtener el reconocimiento de la pensión gracia, cuya final destinataria fue la actora. En consecuencia, no puede aceptarse que se aplique en el sub lite tal beneficio jurídico cuando se ha obtenido lucro a través de una acción reprochable. Además, si bien es cierto que en estas diligencias no se acreditó que la autoridad disciplinaria hubiere investigado y sancionado a los partícipes de la actuación señalada, ello no es óbice para desconocer las evidentes irregularidades surtidas en este caso, que es análogo al examinado por la Corte Constitucional, por lo que ante la concurrencia de las demás situaciones se advierte la mala fe de la señora Luz Mery Melo Melo. En este sentido se le ordenará, la devolución de los dineros que hubiere podido

devengar25 por concepto de la pensión gracia a ella reconocida, sumas que deberá indexar, conforme a lo señalado por el artículo 178 y s.s. del Decreto 01 de 1984, como se pidió en la demanda, previa certificación que expida la entidad al efecto. Para hacer efectiva la devolución de las sumas que han sido sufragadas a la demandada, deberá la administración suscribir con ésta un acuerdo de reembolso, que preste mérito ejecutivo, en condiciones tales que los montos y plazos acordados para tal efecto no pongan en condiciones de indignidad a la obligada, para lo cual deberá tenerse en cuenta sus condiciones socio económicas. Además, en procura de lograr el cumplimiento de lo pactado y dependiendo de las circunstancias en que se halle la obligada, la entidad podrá establecer la exigencia de las garantías que considere necesarias. […]» De esta manera se concluye que, aunque la entidad no alegó maniobras fraudulentas dentro del trámite administrativo por parte de la demandada, sí se encuentra desvirtuada la presunción de buena fe en su actuación judicial, esto es, la interposición de la acción de tutela ante el Juzgado Primero Penal del Circuito 25 A folio 167 C. 1. obra certificación expedida por el FOPEP en el que se i