CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2015-00131-01(3248-15)-2018

ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROLLo determina las pretensiones / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL POR EL JUEZ - Límites De acuerdo a lo dispuesto del artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no es necesario indicar de manera precisa el medio de control que se va a ejercer ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; este cambio sustancial obedeció a una modificación procesal de preceptos con respecto al código contenido en el Decreto 01 de 1984, comoquiera que con la Ley 1437 de 2011, se pasó de un modelo netamente escritural a uno en el que su trámite predomina la oralidad. Como consecuencia, las pretensiones en la demanda son las que determinan la idoneidad en la escogencia del medio de control, y no en si su enunciación, por lo tanto, el principio de pro actione le permiten al juez en su autonomía adecuar la acción presentada a las pretensiones del actor con el propósito de evitar una inhibición judicial cuando se presenta su indebida escogencia.(…) En definitiva el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, así como la reparación directa, tienen como propósito el resarcimiento de un perjuicio ocasionado, pero la escogencia adecuada del medio de control dependerá de la causa u origen que dio lugar al daño antijurídico .Ahora, no siempre es posible la readecuación del medio de control cuando se haga una indebida escogencia por parte del actor, pues existen situaciones en las que el juez se ve imposibilitado jurídicamente para hacerlo, como cuando la descontextualización es tal que permea la esfera cognitiva del

demandante; así pues, se debe dar la oportunidad procesal al actor para corregir su demanda.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 177

OMISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD

PROFESIONAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Improcedencia / CORRECCIÓN DE LA DEMANDA – Procedencia La [demandante], en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad del Oficio número SAC 2014 PQR 3670 del 13 de junio de 2014, comoquiera que el municipio de Girón Santander no le reconoció una indemnización por enfermedad profesional. De las pretensiones y de los hechos de la demanda se infiere que el perjuicio del cual la actora reclama una reparación, tuvo origen en la omisión del Estado de realizar las actividades preventivas que evitaran el perjuicio irremediable ocasionado; es decir, que el daño no emergió por una manifestación de la voluntad de la administración plasmada en un acto administrativo viciado de nulidad, como lo asegura la actora, sino por no realizar una actividad o procedimiento que le correspondía de acuerdo a la ley, como fue el incumplimiento en la aplicación de las normas de salud ocupacional. De esta forma, al pretender la parte actora mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la reparación de un daño antijurídico causado por una omisión de la administración, resulta improcedente el mecanismo judicial empleado(…)Ahora, del artículo 171 del CPACA se puede inferir que la indebida escogencia del medio de control no es razón suficiente para que el juez rechace la demanda, sino por el contrario, deberá

inadmitirla por carencia de los requisitos exigidos por el código en el artículo 161, salvo que la acción se encuentre caducada; así que siendo consecuente con el nuevo rol del juez con la Ley 1437 de 2011, deberá conceder el término indicado para su corrección, como lo hizo el Tribunal Administrativo de Santander mediante el auto del 17 de abril de 2015.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00131-01(3248-15)

Actor: AMPARO ROCIO AMARÍS GARRIDO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, MUNICIPIO DE GIRÓN,

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, FIDUPREVISORA S.A Asunto: Recurso de Apelación Procede el despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 28 de mayo de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Amparo Rocio Amarís Garrido, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Municipio de Girón, Secretaría de Educación, Fiduprevisora S.A.

1. Antecedentes

1.1. Demanda 1.1.1. Pretensiones La señora Amparo Rocio Amarís Garrido, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la anulación del acto administrativo

Oficio número SAC 2014 PQR 3670 del 13 de junio de 2014, proferido por el secretario de educación del municipio de Girón, Santander, mediante el cual le negó la indemnización por enfermedad profesional1. 1 Folio 36 cuaderno copia 2 Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a: i) indemnizar como consecuencia de enfermedad profesional por la suma de $ 373.629.490, ii) pagar por daños morales 96 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y iii) condenar en costas y agencias en derecho. 1.2. Actuación procesal 1.1.1. Auto apelado El Tribunal de Administrativo de Santander, por medio del auto del 28 de mayo de 20152, rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Amparo Rocio Amarís Garrido contra Nación, Ministerio de Educación Nacional, municipio de Girón, Secretaría de Educación, Fiduprevisora S.A, aduciendo lo siguiente: Manifestó que la fuente del daño determina la escogencia del medio de control con la que se pretende buscar la reparación de un perjuicio y el término para ejercerlo. Así pues, si el daño proviene de un acto administrativo de carácter particular, el medio de control adecuado es el de nulidad y restablecimiento del derecho. Enfatizó que si la reparación que se busca provino de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación de un inmueble por trabajos públicos, el medio de control es el de reparación directa.

Argumentó que la actora tomó como fuente del daño, la omisión en que incurrió la entidad en controlar los factores que ocasionaban riesgos a los empleados en el lugar de trabajo, esa situación desvirtúa la posibilidad de que el medio de control con el que se pretende la reparación, sea el de nulidad y restablecimiento del derecho. Por último, señaló que la cuantía tiene como propósito determinar la competencia del juzgador, por eso se deben tener en cuenta las pretensiones formuladas en la demanda, las cuales deben quedar definidas desde el momento de su presentación, que para el asunto analizado no se realizó de manera adecuada, lo que impidió establecer la cuantía del proceso. 1.3. Recurso de apelación 2 Folios 99 al 100 cuaderno principal 3 Inconforme con la decisión, la actora interpuso recurso de apelación con el siguiente argumento: Señaló que en auto del Consejo de Estado, se ha establecido que la autoridad judicial debe definir el medio de control idóneo cuando se discutan asuntos sobre la responsabilidad del Estado por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de sus empleados, en cuanto no existe una línea jurisprudencial definida sobre el tema que permita de forma clara escoger el medio de control. Indicó que en cuanto a la definición de la cuantía, el Estado colombiano tiene compromisos de orden internacional que lo obligan a indemnizar a los empleados víctimas de enfermedades de orden profesional, como es su caso en que no se tomaron las medidas necesarias preventivas para evitar su enfermedad. Por último, argumentó que existen pronunciamientos jurídicos en los que se analizaron casos similares al suyo y donde el medio de control utilizado fue el de nulidad y

restablecimiento del derecho.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Teniendo en cuenta la decisión adoptada en primera instancia, y atendiendo las competencias legalmente atribuidas a este despacho, el problema jurídico consiste en determinar si en el sub lite se presenta una indebida escogencia del medio de control.

Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) de la escogencia del medio de control y ii) solución al caso concreto. 2.2. De la escogencia del medio de control De acuerdo a lo dispuesto del artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no es necesario indicar de manera precisa el medio de 4 control que se va a ejercer ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo3; este cambio sustancial obedeció a una modificación procesal de preceptos con respecto al código contenido en el Decreto 01 de 1984, comoquiera que con la Ley 1437 de 2011, se pasó de un modelo netamente escritural a uno en el que su trámite predomina la oralidad4. Como consecuencia, las pretensiones en la demanda son las que determinan la idoneidad en la escogencia del medio de control, y no en si su enunciación, por lo tanto, el principio de pro actione le permiten al juez en su autonomía5 adecuar la acción presentada a las pretensiones del actor6 con el propósito de evitar una inhibición judicial cuando se presenta su indebida escogencia. La Ley 1437 de 2011, determina que la nulidad y restablecimiento del derecho es un medio de control de naturaleza subjetiva, en el que la persona que se crea lesionada en

un derecho amparado en una norma jurídica puede solicitar que se declare su nulidad, y como consecuencia se le restablezca su derecho o se le repare el daño7. Así pues, que la reparación pretendida con este medio de control tiene origen en la decisión antijurídica de la administración, cuando se causa un daño con la emisión de un acto administrativo viciado de nulidad; por ello, con este medio de control, se pretende la protección del derecho subjetivo amparado bajo la norma jurídica desconocida por la administración8. Asimismo, el estatuto de lo contencioso administrativo contempla en su artículo 140 la reparación directa, como el medio de control de naturaleza objetiva, orientada a obtener un resarcimiento integral sobre los perjuicios ocasionados a una persona con la 3 Artículo 171. Admisión de la demanda. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá:[…] 4 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección B Consejero

Ponente: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero Bogotá, D.C., 27 de marzo de 2014. Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00124-01(48578) Actor: Inversiones Giraldo Osorio e Hijos Demandado: Departamento de Antioquia y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa (Auto Excepciones Previas) 5 MORANDDEVILLER Jacqueline, Curso de Derecho Administrativo, U externado de Colombia, décima

edición, pagina 19 y ss. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de agosto de 2001, n. de radicación 20608. 7 Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. 8 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, editorial Señal, octava edición 2013, primera reimpresión 2014, páginas 55 y 56. 5 ocurrencia de un daño antijurídico producido por la acción u omisión del Estado, ya sea por un hecho administrativo, omisión, operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble con la ejecución de un trabajo público o por cualquier otra causa imputable al Estado o a un particular que actúe a nombre del Estado9. En definitiva, el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, así como la reparación directa, tienen como propósito el resarcimiento de un perjuicio ocasionado, pero la escogencia adecuada del medio de control dependerá de la causa u origen que dio lugar al daño antijurídico10 . Ahora, no siempre es posible la readecuación del medio de control cuando se haga una indebida escogencia por parte del actor, pues existen situaciones en las que el juez se ve imposibilitado jurídicamente para hacerlo, como cuando la descontextualización es tal que

permea la esfera cognitiva del demandante11; así pues, se debe dar la oportunidad procesal al actor para corregir su demanda. 2.3. Análisis de la Sala Teniendo en cuenta el anterior contexto, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en los acápites anteriores, en el presente caso se concluye lo siguiente: La señora Amparo Rocio Amarís Garrido, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad del Oficio número SAC 2014 PQR 3670 del 13 de junio de 2014, comoquiera que el municipio de Girón Santander no le reconoció una indemnización por enfermedad profesional. 9 Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. 10 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C Consejero

Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa Bogotá D.C., 2 de mayo de 2018. Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00942-01(60647) Actor: Alessandro Corridori Demandado: Fondo De Garantías de Instituciones Financieras Fogafin Referencia: medio de control de reparación directa (Auto)

11Corte Constitucional Sentencia C -666 de 1996 MP José Gregorio Hernandez Las inhibiciones judiciales deben ser rechazadas como formas habituales y generalizadas de dar término a los procesos judiciales o a las etapas de los mismos. Desde luego, la proscripción de las inhibiciones no puede ser absoluta, ya que se dan circunstancias excepcionales, en las que resulta imposible adoptar fallo de mérito, a pesar de que el juez haya hecho uso de todas sus facultades y prerrogativas para integrar los presupuestos procesales de la sentencia. 6 Ahora bien, como se puede ver en el expediente, mediante auto del 17 de abril de 201512, el Tribunal Administrativo Oral de Santander, inadmitió la demanda presentada por la actora por escoger inadecuadamente del medio de control y por no determinar con exactitud la cuantía del proceso, por lo que ordenó su corrección y le concedió un término de 10 días. Luego mediante auto del 28 de mayo de 2015, la demanda fue rechazada, comoquiera que la actora desatendió la solicitud de corrección realizada por el tribunal. De las pretensiones y de los hechos de la demanda se infiere que el perjuicio del cual la actora reclama una reparación, tuvo origen en la omisión del Estado de realizar las actividades preventivas que evitaran el perjuicio irremediable ocasionado; es decir, que el daño no emergió por una manifestación de la voluntad de la administración plasmada en un acto administrativo viciado de nulidad13, como lo asegura la actora, sino por no realizar una actividad o procedimiento que le correspondía de acuerdo a la ley, como fue el incumplimiento en la aplicación de las normas de salud ocupacional14.

De esta forma, al pretender la parte actora mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la reparación de un daño antijurídico causado por una omisión de la administración, resulta improcedente el mecanismo judicial empleado, de conformidad con la jurisprudencia decantada sobre el tema, pues debió solicitar una reparación directa. Así lo ha manifestado el Consejo de Estado15. Cuando se pretende la declaración de responsabilidad del Estado a causa de un daño antijurídico, generado por la acción u omisión de la actividad estatal, procede la acción de reparación directa; empero cuando dichas acciones u omisiones se identifican con la voluntad de la administración, plasmadas en un acto administrativo, lo procedente estriba en controvertir la validez de aquella, además de exigir el restablecimiento. (Negrita fuera de texto) 12 Folio 83 cuaderno principal 13 LARGACHA MARTÍNEZ Miguel, POSSE VELÁZQUEZ Daniel, Causales de anulación de los actos administrativos, 1º. Edición, editorial Doctrina y Ley 1988, páginas 59 y ss. 14 MEDINA ALCOZ Luis, Responsabilidad Patrimonial por Acto Administrativo, editorial Thomson Civitas, primera edición 2005, páginas 225 y ss. 15 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C Consejero

Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas Bogotá, D. C., 13 de Diciembre de 2016 Radicación Número: 68001-23-33-000-2016-00405-01(57831) Actor: José Mario Lozada Díaz Demandado: Municipio de

Bucaramanga – Concejo Municipal de Bucaramanga – Instituto de Salud de Bucaramanga –Isabu7 Es así, pues, que el origen del daño tiene una incidencia fundamental para la escogencia del medio de control16, debido a que dependiendo de su causa varían los requisitos formales de la demanda, como por ejemplo la formulación de las pretensiones, los argumentos de inconformidad; además, se debe tener claro que los términos de caducidad son distintos17, como es el caso bajo análisis, en el que entre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y el de reparación directa, existe una diferencia estructural difícil de ser adecuada por el juez competente. Ahora, del artículo 171 del CPACA se puede inferir que la indebida escogencia del medio de control no es razón suficiente para que el juez rechace la demanda, sino por el contrario, deberá inadmitirla por carencia de los requisitos exigidos por el código en el artículo 161, salvo que la acción se encuentre caducada; así que siendo consecuente con el nuevo rol del juez con la Ley 1437 de 2011, deberá conceder el término indicado para su corrección, como lo hizo el Tribunal Administrativo de Santander mediante el auto del 17 de abril de 201518. Por último, en lo que respecta a la determinación de la cuantía del proceso, el numeral 2 del artículo 162 de la Ley 1437, establece su estimación razonada cuando sea necesaria para determinar la competencia del juez, y como se puede ver en el expediente, el Tribunal Administrativo de Santander mediante auto del 17 de abril de 201519, inadmitió la demanda con el propósito de que se precisara, pero en la corrección

realizada por la demandante20 hizo caso omiso a esa falencia, situación que dio lugar al rechazo de la demanda, y en la apelación no elaboró un sustento conexo con su inconformidad, más bien enfocó sus esfuerzos a manifestar la existencia de compromisos internacionales del Estado colombiano en materia indemnizatoria, argumentos descontextualizados, sin fundamento a la razón lógica de su inconformismo que determinaron la existencia de una contradicción con el auto apelado21. 16 HENAO Juan Carlos, el Daño, U externado de Colombia, 1998 pagina 79 y ss 17 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección B Consejera

Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo Bogotá, D.C., -9 de noviembre de 2017 Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01296-01(58955) Actor: Juan de Dios Bueno Arciniegas y Otros Demandado: Departamento de Santander - Asamblea Departamental de Santander Referencia: apelación auto - medio de control de reparación directa 18 Folio 83 cuaderno principal. 19 Folio 83 cuaderno principal. 20 Folios 85 al 97 cuaderno principal 21 Valga aclarar que en providencia anterior, auto del 8 de septiembre de 2017, número interno 2604 de 2013, esta Sección consideró que no es procedente el rechazo de la demanda cuando el juez de conocimiento aplica un rigor excesivo en lo que respecta a la exigencia de los requisitos de la demanda; no obstante, ese no es el caso de la controversia bajo estudio, comoquiera que en esta se detectó la

8 Por las anteriores razones, la Sala confirmará el auto del 28 de mayo de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Amparo Rocio Amarís Garrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Confirmar el auto 28 de mayo de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Amparo Rocio Amarís Garrido, contra Nación, Ministerio de Educación Nacional, municipio de Girón, Secretaría de Educación, Fiduprevisora S.A, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS CLP existencia de los siguientes defectos; i) estimación razonada de la cuantía, ii) escogencia inadecuada del medio de control, siendo este último un defecto de difícil adecuación por parte del juez por la razones que se espusieron con anterioridad. 9