CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2015-00139-01(2308-16)-2017

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Título: CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2015-00139-01(2308-16)-2017
Autor: Consejo de Estado
Categoría: Jurisprudencia
Área del derecho: Administrativo
Año: 2017

EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN – Prima de actualización / PRIMA DE ACTUALIZACIÓN – Naturaleza jurídica / ASIGNACIÓN DE RETIRO – Prestación periódica / SENTENCIA DE NULIDAD – Termino para reclamación / PRESCRIPCIÓN – Solicitud presentada cuando había prescrito el derecho Así las cosas y teniendo en cuenta que solo hasta el 21 de noviembre de 2013, el demandante solicitó a CREMIL el reconocimiento de la prima de actualización y la consecuente reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de la referida prima con fundamento en lo estipulado por los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993,065 de 1994 y 133 de 1995, es evidente que los 4 años con que contaba el actor a fin de elevar la reclamación administrativa tendiente a obtener el reconocimiento de dicha prima de actualización trascurrieron en demasía, puesto que, contaba hasta el 24 de noviembre de 2001 para presentar la aludida petición de reconocimiento y solo hasta el 21 de noviembre de 2013 la radicó, es decir, cuando había trascurrido 12 años después del límite temporal con que contaba para ello. Es pertinente señalar, que si bien la asignación de retiro es una prestación social que se asimila a la pensión de vejez, pues, en palabras de la Corte Constitucional, se trata, «de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes»; de tal

forma que es también una prestación periódica, susceptible de ser reclamada en cualquier momento. Sin embargo, la prima de actualización, a pesar de ser un factor integrante de la asignación de retiro, tuvo un término perentorio para ser reclamada. Lo anterior debido a que aquellaentiéndase la prima de actualizaciónfue concebida con el fin de soslayar la desnivelación salarial entre los servidores de la Fuerza Pública, de tal forma que existiría hasta que se creara la escala gradual porcentual que nivelara la remuneración de los miembros activos y retirados de la misma, lograda con el Decreto 107 de 1996. Así las cosas, se itera que para el caso del señor Ciro Antonio Piñeros, quien a la fecha de reclamación de reconocimiento de la prima de actualización gozaba de la calidad de retirado, la prima de actualización se hizo exigible desde la ejecutoria de las sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, es decir, desde el 24 de noviembre de 1997 y hasta el 24 de noviembre de 2001, fecha en que se venció el término de los 4 años para su reclamación, elevando la respetiva reclamación en fecha 21 de noviembre de 2013, cuando ya había prescrito el derecho como bien se ilustró en líneas precedentes.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 174 / DECRETO 107 DE

1996

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00139-01(2308-16)

Actor: CIRO ANTONIO PIÑEROS BARRETO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecho Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Prima de actualización. Prescripción.

ASU Decisión: Confirma auto que declaró probada la excepción de prescripción.

Apelación de auto. La Sala procede a resolver1 la apelación interpuesta por la parte demandada contra el auto de fecha 23 de febrero 20162 proferido en desarrollo de la audiencia inicial, por medio del cual, el Tribunal Administrativo de Santander declaró probada la excepción de prescripción y dio por terminado el proceso.

ANTECEDENTES.

El señor Ciro Antonio Piñeros Barreto, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda a fin de obtener la nulidad de la Resolución N° 3466 del 10 de abril de 2014, notificada mediante Oficio N°3612014-26211 (CREMIL-117328), proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuya parte resolutiva niega el reconocimiento, reliquidación, reajuste y pago de la prima de actualización para los años 1992, 1993, 1994, 1995 y su incremento año a año al 2014, en los porcentajes dejados de incrementar en la Resolución de asignación de retiro N°1008 del 25 de Mayo de 1989. Como restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Caja de Retiro de Las

Fuerzas Militares a reliquidar la prima de actualización en los porcentajes dejados de reconocer en su resolución de asignación de retiro. Así mismo, solicitó se ordene efectuar la correspondiente nivelación salarial a la que hay lugar porque para la época gozaba de la asignación de retiro, en aplicación del principio de oscilación, nivelación salarial y el derecho a la igualdad. EL AUTO OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN. 1 Proceso ingreso al despacho con informe secretarial del 8 de junio de 2016. 2 Ver folio 155 del proceso. Mediante auto del 23 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander declaró probada la excepción de prescripción del derecho, debido a que si bien se reclama el reajuste de una prestación periódica, como lo es la asignación de retiro, no puede manejarse en la forma ordinaria, en la medida que dicho reajuste se funda en el reconocimiento y pago de la prima de actualización que igualmente se pretende por los años 1992 a 1995 y su reliquidación para los años subsiguientes en la base de liquidación de la asignación de retiro, pues constituyó un factor retributivo temporal, esto es, que solo tuvo vigencia durante los años 93, 94 y 95 para el personal retirado, calidad que ostentaba el hoy demandante, desapareciendo dicha prima a partir del 1 de enero de 1996 en tanto tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro de tal periodo, resultando entonces razonable aplicar la prescripción cuatrienal al derecho a reclamarla. Observó el tribunal que el demandante elevó petición en sede administrativa el 21

de noviembre de 2013, superando ampliamente el término prescriptivo de 4 años, contabilizados desde la ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado del 4 de agosto y 6 de noviembre de 1997, razón por la cual, ha de concluirse que prescribió para el demandante el derecho a reclamar la prima de actualización correspondiente a los años 1993,1994 y 1995, prima de actualización que constituye el fundamento de la reliquidación de la asignación de retiro pretendida, por lo que estando prescrito el derecho a reclamarla, mal podría desconocerse el término prescriptivo que frente a ella opera por tratarse de una prestación temporal, so pretexto de aplicarse a una prestación imprescriptible como la asignación de retiro.

RECURSO DE APELACIÓN.

El demandante sustenta el recurso de alzada resaltando la importancia de la nivelación salarial prevista en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, pues representa para los trabajadores un mejoramiento salarial, que implica que sus familias no sientan el impacto negativo del aumento del índice de precios al consumidor. Aunado a ello, alega que es una prestación de tracto sucesivo, que se produce de forma cíclica a su base de liquidación, por tanto, si bien prescriben las mesadas, el derecho no, por consiguiente, solicita que por principio de favorabilidad se de aplicación al Decreto 1211de 1990, sobre la prescripción cuatrienal a partir de que se reconozca el derecho en declaratoria de la resolución impugnada 81971 de 29

de noviembre de 2013, que confirmó la Resolución 3466 del 10 de abril de 2014.

C O N S I D E R A C I O N E S

De la Competencia. Sea lo primero advertir la competencia de esta Sala para decidir de plano el recurso, conforme a lo previsto por el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 1º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación. Problema Jurídico En el presente caso, el problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae en determinar si la prima de actualización como prestación de carácter temporal puede ser reclamada en cualquier tiempo sin que la misma logre ser afectada por el fenómeno extintivo de la prescripción del derecho y, como consecuencia del reconocimiento del aludido derecho, proceder a la reliquidación de la asignación de retiro con inclusión de la prenotada prima. A efecto de resolver el problema planteado, se revisaran las disposiciones jurisprudenciales sobre la prima antedicha y el término para su reclamación.

I. De la naturaleza jurídica de la prima de actualización.

El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios establecidos en dicha ley, normatividad que estuvo acorde con el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social

«CONPES».

En desarrollo de esos mandatos el Gobierno nacional expidió sucesivamente los

Decretos números 25 de 1993, artículo 15; 65 de 1994, artículo 28; y 133 de 1995, artículo 29, que ordenaron establecer una prima porcentual de actualización (Prima de Actualización) sobre la asignación básica devengada por oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, los decretos mencionados erigieron la prima de actualización sólo para el personal de la fuerza pública «en servicio activo», situación que a la postre fue declarada nula por esta corporación mediante sentencias del 14 de agosto de 1997, expediente 9923, magistrado ponente doctor Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, expediente 11423, magistrada ponente doctora Clara Forero de Castro, al considerar que se vulneraba el derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente; aunado al hecho de que se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que ordenó establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública. Así las cosas, estima la Sala que en virtud del principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores

que forman la base liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, como quiera, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad, criterio que fue recientemente reafirmado en decisión proferida por esta subsección y con ponencia de la suscrita dentro del proceso radicado bajo el número 1300133300020140039001, de fecha 8 de septiembre del 20173. 3 Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2017, demandante: Héctor Ignacio García Hernández, demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil, magistrada ponente doctora: Sandra Lisset Ibarra Vélez. De la oportunidad para demandar ante esta Jurisdicción el reconocimiento de la prima de actualización. Sobre la prescripción de dicha prima de actualización, la Sala Plena de esta Corporación, en fallo de fecha 3 de diciembre de 2002, expediente S-764, con ponencia del doctor Camilo Arciniegas, señaló claramente que no es posible reconocer suma alguna por concepto de prima de actualización a partir del 1° de enero de 1996 por considerar que la misma fue creada con carácter temporal, pues en los artículos 28 de los Decretos 35 de 1993 y 65 de 1994 y en el artículo

29 del Decreto 133 de 1995, se dispuso que la prima tendría efecto hasta cuando se consolidase la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, lo que efectivamente se logró con el Decreto 107 de 1996. La providencia citada en el párrafo precedente, literalmente precisó lo siguiente4: «(…) El Gobierno Nacional, actuando ahora «en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992» dictó los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, por los cuales fijó para los respectivos años los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas para las respectivas vigencias, y en todas estas normas incluyó la prima de actualización. El Decreto Legislativo 335 de 1992 fue expresamente derogado (salvo sus artículos 18, 19 y 20) por el artículo 35 del Decreto 35 de 1992; éste lo fue por el Decreto 65 de 1994, que, a su vez, fue derogado por el Decreto 133 de 1995. Cabe anotar que esta Corporación ha señalado reiteradamente la fuerza que tienen los decretos expedidos en desarrollo de leyes marco o cuadro para derogar leyes anteriores, siempre que unos y otras se refieran a la misma materia delimitada por la ley marco y que se sujeten a los principios establecidos en ésta (…). Como se dijo atrás, los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 crearon la prima de actualización para las respectivas vigencias. Esta prima tenía carácter

temporal, «hasta cuando se consolide la escala salarial porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de conformidad con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992» (…). Bien se ve cómo según el texto original de estas disposiciones, sólo el personal que hubiere devengado la prima de actualización estando en servicio activo tendría derecho a que ésta se le computase para su asignación de retiro. Pero la Sección Segunda de esta Sala, en sentencia de 14 de agosto de 1997 declaró la nulidad de las expresiones «que la devengue en servicio activo» y "reconocimiento de" contenidas en los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, como violatorias del artículo 13 de la Ley 4ª (…). Idéntico pronunciamiento hizo la Sección Segunda en sentencia de 6 de noviembre de 1997, por la cual declaró la nulidad de las mismas expresiones «que la devengue en servicio activo» y "reconocimiento de" incluidas en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995. Sin embargo, mientras estuvieron vigentes, los parágrafos de los artículos 28 de los 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Camilo Arciniegas Andrade. Proceso: S-764 del 03 de diciembre de 2002. decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, y el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995 mantuvieron privado de este derecho al personal en retiro, que, por tanto, no

podía reclamarlo a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o, por mejor decir, la obligación de esta entidad no era entonces exigible. En consecuencia, mal podía hacerse correr la prescripción contra quien no podía exigir su derecho, y al decidirlo así la Subsección falladora aplicó indebidamente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 (…).» Conforme lo anteriormente expuesto, esta sección ha considerado en forma consistente y reiterada que es a partir de la fecha de ejecutoria de las providencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, a saber el 24 de noviembre de 1997, que se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización para los miembros de la Fuerza Pública en retiro. Lo anterior, cabe precisar, hasta el 24 de noviembre de 2001, en aplicación del término cuatrienal de prescripción previsto en el Decreto 1211de 1990. Sobre este particular, este Subsección mediante sentencia del 20 de agosto de 2009 dictada dentro del proceso 2095-2008, con ponencia del Doctor Gerardo Arenas Monsalve, sostuvo que: «(…) La prima de actualización se hizo exigible desde el momento en que esta Corporación declaró la nulidad de las expresiones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de”, mediante sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, respectivamente, cuya ejecutoria tuvo lugar el 24 de noviembre de 1997. Es a partir de dicha fecha que quien se creyera con derecho a percibirla debía reclamar ante la administración su reconocimiento y pago, hasta el vencimiento de los 4 años, es

decir, hasta el 24 de noviembre de 2001. (…).» Teniendo en cuenta lo expuesto, estima la Sala que la prima de actualización reclamada en virtud de las sentencias de esta Corporación antes citadas, sólo se hizo exigible para el personal en retiro entre el 24 de noviembre de 1997 y el 24 de noviembre de 2001, como quiera que el término de prescripción para el reconocimiento de dicha prestación para el año de 1995 empezó a contarse a partir del 24 de noviembre de 1997 y hasta el 24 de noviembre de 2001 fecha en que finalizo el término de los 4 años, señalados en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Caso concreto. Referido el anterior marco normativo y jurisprudencial, debe determinar la Sala si es dable decretar la prescripción extintiva del derecho al reconocimiento de la prima de actualización pretendida por el demandante con fundamento en lo establecido por los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993 ,065 de 1994 y 133 de 1995 y la consecuente reliquidación de la asignación de retiro como consecuencia del aludido reconocimiento de dicha prima de actualización. Con miras a resolver el punto objeto de controversia, lo primero que se observa es que está plenamente demostrado dentro del expediente que al señor Ciro Antonio Piñeros Barreto le fue reconocida asignación de retiro mediante la Resolución 1008 del 25 de mayo de 19895, a partir del 1 de mayo de 1989. Que mediante petición radicada ante CREMIL el día 21 de noviembre de 2013, solicitó el reconocimiento de la prima de actualización y la reliquidación de su

asignación de retiro, la cual fue resuelta negativamente mediante la Resolución 8197 del 29 de noviembre de 2013 suscrita por el Director General de la entidad demandada6. Contra tal decisión, el actor interpuso recurso de apelación en fecha 27 de diciembre de 20137, siendo desatado el mismo por la entidad accionada mediante Resolución 3466 del 10 de abril de 20148, confirmando en todas sus partes la resolución recurrida. Así las cosas y teniendo en cuenta que solo hasta el 21 de noviembre de 2013, el demandante solicitó a CREMIL el reconocimiento de la prima de actualización y la consecuente reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de la referida prima con fundamento en lo estipulado por los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993,065 de 1994 y 133 de 1995, es evidente que los 4 años con que contaba el actor a fin de elevar la reclamación administrativa tendiente a obtener el reconocimiento de dicha prima de actualización trascurrieron en demasía, puesto que, contaba hasta el 24 de noviembre de 2001 para presentar la aludida petición de reconocimiento y solo hasta el 21 de noviembre de 2013 la radicó, es decir, cuando había trascurrido 12 años después del límite temporal con que contaba para ello. Es pertinente señalar, que si bien la asignación de retiro es una prestación social que se asimila a la pensión de vejez, pues, en palabras de la Corte Constitucional, se trata, «de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una 5 Ver folio 90 del expediente.

6 Folio 7 y 8 del plenario. 7 Memorial de recurso de obra a folio 9 del proceso. 8 Ver folio 5 y 6. pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes»9; de tal forma que es también una prestación periódica, susceptible de ser reclamada en cualquier momento. Sin embargo, la prima de actualización, a pesar de ser un factor integrante de la asignación de retiro, tuvo un término perentorio para ser reclamada. Lo anterior debido a que aquellaentiéndase la prima de actualizaciónfue concebida con el fin de soslayar la desnivelación salarial entre los servidores de la Fuerza Pública, de tal forma que existiría hasta que se creara la escala gradual porcentual que nivelara la remuneración de los miembros activos y retirados de la misma, lograda con el Decreto 107 de 199610. Así las cosas, se itera que para el caso del señor Ciro Antonio Piñeros, quien a la fecha de reclamación de reconocimiento de la prima de actualización gozaba de la calidad de retirado, la prima de actualización se hizo exigible desde la ejecutoria de las sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, es decir, desde el 24 de noviembre de 1997 y hasta el 24 de noviembre de 2001, fecha en que se venció el término de los 4 años para su reclamación, elevando la respetiva reclamación en fecha 21 de noviembre de 2013, cuando ya había prescrito el

derecho como bien se ilustró en líneas precedentes. En esa medida, le asiste razón al a quo, al haber declarado probado el medio exceptivo de prescripción extintiva del derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 respecto de lo reclamado por el demandante, como quiera que la petición fue presentada con posterioridad al vencimiento del plazo con que contaba para acceder al derecho pretendido. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, 9 Sentencia C-432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, por medio de la cual se resuelve demanda de inconstitucionalidad de los artículos 14, 14-1, 14-2, 14-3, parágrafos 1° y 2°, 15, 15-1, 15-2, 15-3, 16 (parcial), 24, 24-1, 24-2, 24-3 parágrafos 1° y 2°, 25, 25-1, 25-2, 25-3, parágrafos 1° y 2° del Decreto 2070 de 2003 “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. 10 Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces,

Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial.

RESUELVE PRIMERO: Confirmar auto de fecha 23 de febrero 2016 proferido en desarrollo de la audiencia inicial, por medio del cual, el Tribunal Administrativo de Santander declaró probada la excepción de prescripción y dio por terminado el proceso.