CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2015-00210-01(0662-16)-2018

DOCENTES OFICIALES - Clases / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO - Competencias DOCENTES OFICIALESRégimen de cesantías [E]l Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y determinó sus competencias frente a la Nación y a las entidades territoriales. Dice la norma: (…) 1.- Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.- Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.- Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […] Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y

pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00210-01(0662-16)

Actor: ELIZABETH QUIROGA LOPEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y SECRETARIA DE

EDUCACION DE SANTANDER

Referencia: RELIQUIDACION DE CESANTIAS. LEY 1437 DE 2011.

La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia del 23 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

I. ANTECEDENTES

1.1.- PRETENSIONES

La señora ELIZABETH QUIROGA LÓPEZ, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó lo siguiente: «1. Se declare la nulidad parcial del(la) Resolución(es) No(s). 1525-16/OCT/2012 expedida(s) por la Secretaria de Educación de(l) SANTANDER - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por la cual se reconoció y ordenó el pago de una CESANTÍA PARCIAL mi(s) mandante(S), señor(a) QUIROGA LÓPEZ ELIZABETH.

2. Se declare que el(la) señor(a) QUIROGA LÓPEZ ELIZABETH tiene derecho a que la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional) le reconozca(n) y pague(n) a través del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO la CESANTÍA PARCIAL de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente (26 DE AGOSTO DE 1991) y liquidada sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales, de conformidad con la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947 que consagran su pago en forma retroactiva.

3. Se declare que el(la) señor(a) QUIROGA LÓPEZ ELIZABETH tiene derecho a que la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional) le reconozca(n) y pague(n) a través del FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la totalidad de su CESANTÍA PARCIAL, desde el día hábil sesenta y seis (66) contado a partir de la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de la Cesantía - 22 DE OCTUBRE DEL 2012 y hasta el 8 DE ENERO DEL 2013 (fecha de pago de dicha prestación), a razón de un (1) día de salario por cada día de retardo para un total de 78 días de indemnización, tomando como base el salario final acreditado, de conformidad con la Ley 1071 del 2006.

4. Se declare que a futuro, el (la) señor(a) QUIROGA LÓPEZ ELIZABETH, tiene derecho a que la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) liquide, reconozca y pagué sus cesantías de manera retroactiva, conforme a la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947 que consagran su pago en forma retroactiva.

5. Condenar a la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) a pagar el valor de las diferencias que resultaren entre los valores efectivamente cancelados conforme a la Resolución(es) No(s). 1525 - 16/OCT/2012, con el resultante de la reliquidación por concepto de la CESANTÍA PARCIAL retroactiva, con los correspondientes reajustes de ley.

6. Ordenar a la entidad demandada a que dé cumplimiento al fallo

conforme a lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 192 y numerales 1, 2 y 3 del artículo 195 de la Ley 1437 del 2011.

7. Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mi poderdante, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, según lo estipulado en el último párrafo del artículo 187 de la Ley 1437 del 2011.

8. Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, sobre las sumas adeudadas a mi mandante, conforme a lo dispuestos en el párrafo 3º del artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 del 2011.

9. Condenar en costas a la entidad demandada conforme a lo estipulado en el artículo 188 de la Ley 1437 del 2011.»1 (Sic en toda la cita)

1.2.- HECHOS2

El apoderado de la demandante señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: La señora ELIZABETH QUIROGA LÓPEZ ha prestado sus servicios de forma ininterrumpida al departamento de Santander, municipio de Curití, desde su nombramiento el 26 de agosto de 1991 y hasta la fecha de la solicitud de la prestación, como docente de vinculación nacional pagada con recursos provenientes del situado fiscal. En virtud de lo anterior, el 17 de julio de 2012 presentó solitud para el reconocimiento y pago de su cesantía parcial, a la cual accedió la Secretaría de Educación de Santander-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 1 Folios 21 a 22 del expediente.

2 Folio 22 a 23 del expediente. mediante Resolución No. 1525 del 16 de octubre de 2012, en cuantía de $16.963.394. A partir de la fecha de radicación de la petición, la NaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fiduciaria La Previsora, tenía un término de quince (15) días hábiles para resolver y expedir el acto administrativo que reconoció la prestación, cinco (5) días hábiles de ejecutoria y cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar efectivamente las cesantías reconocidas, es decir, en total sesenta y cinco días (65) hábiles de plazo que vencieron el 22 de octubre de 2012. El pago de las cesantías se produjo el 8 de enero de 2013, es decir que la NaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fiduciaria La Previsora, incurrió en mora, por lo que es procedente el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria.

1.3.- DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3

Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política, articulo 12 y literal a) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, artículo 1 del Decreto 2767 de 1945, artículo 1 de la Ley 65 de 1946, artículos 1, 2, 5 y 6 del Decreto 116

de 1947, artículo 89 del Decreto 1848 de 1969, artículos 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978, artículos 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990, artículo 2 literal a) de la Ley 4 de 1992, artículo 6 de la Ley 60 de 1993, artículo 176 de la Ley 115 de 1994, artículo 5 del Decreto 196 de 1995, artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 y demás normas subsidiarias y complementarias. Como concepto de violación de las citadas normas, el apoderado de la demandante afirmó que la entidad demandada al expedir el acto atacado desconoció lo dispuesto en el literal a) del artículo 2 de la Ley 4 de 1992 que dispuso el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto del régimen general como de los regímenes especiales, es decir, el derecho que 3 Folios 23 a 45 del expediente. tenía su representada de conservar el sistema retroactivo de liquidación de cesantías. Asimismo, arguyó que con la decisión administrativa se inaplicaron los artículos 115 y 176 de la Ley 115 de 1994 sobre el régimen prestacional de los educadores estatales y la prohibición de desmejorar los salarios y prestaciones sociales. De igual forma indicó que «por una equivocada interpretación de la ley en cuanto al sistema de liquidación de cesantías de los docentes territoriales y desconociendo que la propia norma que permitió su vinculación al FNPSM, obliga

a respetar el régimen prestacional vigente al momento de su afiliación sin imponer renuncias o exclusiones, a estos docentes se les ha venido aplicando, al momento de reconocer y pagar auxilios de cesantías, la normatividad contenida en la ley 91 de 1989 en cuanto a la retroactividad de cesantías a los nombrados entre el 1º de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1996.»4 (Sic en toda la cita) En el mismo sentido, señaló que la demandada omitió los postulados del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, reglamentario de esa ley, de acuerdo con los cuales deviene que hasta el 31 de diciembre de 1996 el legislador previó la existencia del régimen retroactivo de cesantías para los empleados públicos del orden territorial, como quiera que después de esa fecha, el 1 de enero de 1997 surgió un nuevo esquema de liquidación de las prestaciones sociales, imponiéndose una liquidación anualizada. Por otra parte, alegó que según el Código Sustantivo del Trabajo y en especial la Ley 50 de 1990, que lo modificó, el empleador tiene la obligación de liquidar las cesantías antes del 31 de diciembre de año en que se causan y consignarlas antes del 14 de febrero de la siguiente anualidad de modo que si no lo hace en ese tiempo incurre en mora correspondiente a un (1) día de salario por cada día de retardo, hasta cuando se verifique el pago, circunstancia que también fue desconocida por la demandada porque a pesar de su retardo no reconoció la indemnización correspondiente al pago inoportuno de las cesantías de la señora

ELIZABETH QUIROGA LÓPEZ.

En ese orden de ideas, manifestó que la Resolución No 1525 del 16 de octubre de 2012 incurrió en una falsa motivación y en una violación de la ley porque su 4 Folio 30 del expediente. poderdante demostró el cumplimiento de los requerimientos legales para que la entidad demandada le reconociera su cesantía parcial, así como la indemnización moratoria, de conformidad con el régimen retroactivo, sin embargo la demandada interpretó mal las normas y decidió aplicar el régimen anualizado. 1.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del departamento de Santander5, se opuso a las pretensiones de la demanda en contra de esa entidad territorial toda vez que considera que la demandada carece de legitimación en la causa por pasiva porque no es el competente para realizar el pago de los intereses moratorios presuntamente causados. De acuerdo con lo anterior resaltó que conforme a la Ley 91 de 1989, el Decreto 1775 de 1990, el artículo 56 de la ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, las prestaciones sociales de los docentes deben ser reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el visto bueno realizado mediante resolución de la entidad fiduciaria, que para el caso es la Fiduprevisora S.A., entidad que asume el pago de las prestaciones sociales y se encarga de verificar si se incurrió en las causales de no inclusión de todos los factores salariales para el pago de las sanciones moratorias de que trata la Ley 1071 de 2006.

1.5.- LA SENTENCIA APELADA6

El 23 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Santander profirió

sentencia de primera instancia mediante la cual (i) negó las pretensiones de la demanda y (ii) condenó en costas a la parte demandante. Al respecto, señaló que una vez analizados los supuestos fácticos y probatorios del caso, encontró demostrado que el acto administrativo reprochado no debe 5 Folios 86 a 90 del expediente. 6 Folios 172 a 175 del expediente. declararse nulo por cuanto la demandante ingresó a prestar sus servicios docentes desde el 26 de agosto de 1991, es decir, su vinculación a ese sector se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, situación que, de acuerdo con el literal b) del numeral del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, supone que el reconocimiento y pago de sus cesantías esté sujeta a un «interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad» y no por el régimen retroactivo. Por último, en relación a la pretensión de indemnización por mora, señaló que se abstenía de cualquier pronunciamiento de acuerdo con la excepción de ineptitud de la demanda que declaró de oficio porque «no se activó decisión administrativa previa respecto de la mora y sus consecuencias indemnizatorias circunstancias que no permite hacer el análisis de fondo de si asiste o no derecho.»7

1.6.- LA APELACIÓN8

El apoderado de la demandante presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia pues consideró que su representada es beneficiaria del régimen de cesantías retroactivas, derecho que fue desconocido por la demandada al reconocer el pago parcial de acuerdo con el régimen anualizado.

En síntesis, reiteró los argumentos expuestos en la demanda y frente a la afirmación del Tribunal sobre la vinculación de su mandante al servicio docente desde el 26 de agosto 1991, alegó que el cuerpo colegiado desconoció la totalidad de los tiempos prestados por la señora ELIZABETH QUIROGA LÓPEZ quien fue nombrada como docente de hora catedra desde el 30 de enero de 1986 en el departamento de Santander, municipio de Gambita. 1.7.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal. 7 Folio 172 a 173 del expediente. 8 Folios 176 a 192 del expediente. 1.8.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación no presentó concepto.

II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el fondo del litigio. 2.1.- Problema jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala resolver el siguiente cuestionamiento: ¿La demandante tiene derecho a la reliquidación de sus cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo, a pesar de que su vinculación al magisterio se efectúo, como pretende la demandada, con posterioridad de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? 2.2.- Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 2.1. Régimen Prestacional de docentes Mediante el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, se creó el FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, con la finalidad de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, efectuando el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado y garantizando la prestación de los servicios médicoasistenciales, entre otros aspectos. De acuerdo con lo establecido en el artículo 56 la Ley 962 de 20059, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o por la dependencia que haga sus veces. Así, mediante el Decreto 2831 de 2005, capítulo 11, se señaló el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sin que dentro del mismo se estableciera alguna sanción por mora en el pago oportuno de las cesantías. 2.2. Del régimen de cesantías de los docentes En reiteradas oportunidades la Sección Segunda de esta Corporación ha estudiado el régimen de cesantías de los docentes; específicamente en sentencia proferida el 8 de septiembre de 2017 dentro del radicado 23001-23-33-000-201200099-01(4549-13), Demandante: ENDERSON LUIS GUZMÁN MORA, Demandado: Departamento de Córdoba, se expuso lo siguiente: «A través de La Ley 91 de 198910, el Congreso de la República creó el

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio11 y determinó sus competencias frente a la Nación y a las entidades territoriales. Dice la norma: "Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del

9Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos 10 "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio." 11 En adelante FOMAG. requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. PARÁGRAFO - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad." Establece el marco normativo de competencias en medio del cual el Fondo debe ejercer su tarea principal, esto es, atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes o después de la expedición de la norma y define las competencias de la Nación y de las entidades territoriales de la siguiente manera: "ARTÍCULO 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la

Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

1. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces.

2. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades.

3. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975.

4. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las

respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las cajas de previsión social o las entidades que hicieren sus veces.

5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales. la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

PARÁGRAFO. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975." (Destaca la Sala). Crea el FOMAG, en los siguientes términos: "ARTÍCULO 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad". Determinó las fuentes de donde provendrán los recursos para que el Fondo funcione; la prohibición de destinarlos para asuntos diferentes al pago de las prestaciones del Magisterio y lo que tiene que ver con los procedimientos para la realización de convenios con las entidades territoriales para el cumplimiento de sus funciones y objetivos, en los artículos 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14, entre los cuales se destacan los siguientes: (i) efectuar el pago de prestaciones sociales del personal afiliado; (ii) garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales que contrata con ciertas entidades, de conformidad con las instrucciones que al respecto imparta el Consejo Directivo del Fondo; (iii) velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden

e igualmente transfiera los descuentos de los docentes; y (iv) propender porque todas las entidades deudoras del FOMAG cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones. Precisó las normas a aplicar por el FOMAG para el cumplimiento de su misión principal, esto es, el pago de las prestaciones sociales a los docentes oficiales, de la siguiente manera: "ARTÍCULO 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional. Decretos 3135 de 1968. 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley"12. En lo relativo a las cesantías del personal docente, el numeral 3° del artículo señalado, previó la siguiente disposición: "3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio

o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin 12 Se subraya. retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional".13

De conformidad con el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989, se establece que para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no se ha modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último mes. De igual manera, para los docentes que se vinculen a partir del 1 de

enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Igualmente, la citada ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: i) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen retroactivo que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. ii) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 (sean nacionales o nacionalizados), se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, por lo que las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad. En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el FOMAG, creado como un patrimonio autónomo que mediante la celebración de un contrato de fiducia pública, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud,

13 Destacado por la Sala. pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médicoasistenciales, con el objeto de recaudar los recursos destinados a dicha finalidad. Posteriormente, la Ley 812 de 200314, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.» Destacado fuera del texto original. Lo anterior quiere decir que los docentes vinculados después de la vigencia de la Ley 91 de 1989 ya no estarán cobijados por el régimen de las cesantías retroactivas sino por el anualizado de tal modo que deberá verificarse la fecha en l