CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2015-00291-01(3643-17)

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto /

DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS –

Configuración / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS PACTADAS El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. (…). El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. NOTA DE RELATORÍA: En relación con las diferencias de la relación laboral y aquella de prestación de servicios, ver: Corte constitucional, sentencia C154 de 1997. En relación con la declaración del contrato realidad y su prueba, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, rad.: 0088-15, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 20

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN EN EL CONTRATO

DE PRESTRACIÓN DE SERVICIOS Y LA SUBORDINACIÓN EN LA RELACIÓN LABORAL – Distinción El principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito. Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia.

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / CIRUJANO MAXILOFACIAL – Labor subordinada / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA

REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / RECONOCIMIENTO DEL

CONTRATO REALIDAD – Procedencia Se encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios, los documentos y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el accionante fue contratado por la Policía Nacional para desempeñarse como odontólogo especialista en cirugía maxilofacial en la Clínica Regional de Oriente, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «Valor» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada. Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, la entidad demandada no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. (…). Valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el reclamante se vinculó a la dirección de sanidad para laborar en la Clínica Regional de Oriente de Bucaramanga (Santander), adscrita a la seccional sanidad Santander de la Policía Nacional, a través de sucesivos contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las

características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, la que, además, se extendió por más de 8 años. Así las cosas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, toda vez que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia, tal como lo determinó el a quo. RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – Efecto / RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – No le atribuye al contratista la calidad de empleado público Cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador. No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.

CONTRATO REALIDAD CON SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD – Cómputo de la

prescripción extintiva / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración parcial En lo atañedero a la no configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, se tiene que, contrario a lo concluido por el Tribunal de instancia, en este caso la prestación del servicio del accionante se dio en dos períodos, con una interrupción de 47 días hábiles, motivo por el que, en aplicación de la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 que, entre otras, fijó la regla de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual», se evidencia el acaecimiento de tal fenómeno por el primer período contractual (finalizó el 28 de febrero de 2009 y la reclamación fue presentada el 17 de septiembre de 2014), pues al existir entre los contratos la mencionada interrupción (de 47 días hábiles), se concluye que hubo solución de continuidad y, por ende, el término prescriptivo debe contabilizarse de modo independiente para cada uno de ellos. Con base en la citada jurisprudencia, se reitera que el actor laboró para la Clínica Regional de Oriente de Bucaramanga (Santander), adscrita a la seccional sanidad Santander de la Policía Nacional, por medio de contratos de prestación de servicios durante dos períodos: (i) desde el 3 de abril de 2006 hasta

el 28 de febrero de 2009 y (ii) del 12 de mayo de 2009 al 31 de julio de 2014, vinculaciones que, en aplicación de la primera regla de la referida sentencia de unificación, se tienen como interrumpidas para todos los efectos entre esos lapsos , por lo que, tras haberse formulado reclamación el 17 de septiembre de 2014, operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción respecto del primer período contractual, toda vez que frente al siguiente no trascurrió más de 3 años desde su finalización hasta la presentación de la petición en sede administrativa y, en consecuencia, la decisión del a quo será modificada sobre ese punto. CONTRATO REALIDAD / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Solo comprende las prestaciones sociales de ley / PRIMAS EXTRALEGALES – Solo para el personal de planta Al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un odontólogo especialista en cirugía de la Clínica Regional de Oriente de Bucaramanga (Santander), tales como primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD / DEVOLUCIÓN AL

CONTRATISTA DEL PORCENTAJE DE COTIZACIÓN AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL – Improcedencia / APORTES A SEGURIDAD SOCIAL – No constituyen un crédito a favor del interesado En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a

salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado. En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el demandante, sino que únicamente se ordenará consignar los correspondientes al fondo de pensiones y a la empresa promotora de servicios de salud (EPS), motivo por el que la sentencia apelada también será modificada en ese aspecto. CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia Esta Sala considera que la referida normativa, artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionada, no se impondrá condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00291-01(3643-17)

Actor: CARLOS ERNESTO RUEDA TORRES

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 19 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 15). El señor Carlos Ernesto Rueda Torres, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – dirección de sanidad, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del «[…] Oficio No. S-2014/JEFATASJUR-22 de […] 06 de [o]ctubre del 2014 emanado de la [s]eccional de

[s]anidad de Santander de la Policía Nacional en la cual se desconoce la existencia del vínculo laboral y el pago de prestaciones [s]ociales al [actor] […] cuando se desempeñó como ODONTÓLOGO – ESPECIALISTA EN CIRUGÍA MAXILOFACIAL de la Clínica Regional del Oriente» (sic) de

Bucaramanga (Santander), perteneciente a esa institución. A título de restablecimiento del derecho, se condene (i) al pago de las «[…] cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y primas de servicio y demás conceptos, con sus intereses, en igual de condiciones a las devengadas por un funcionario con el cargo de ODONTÓLOGO – ESPECIALISTA CIRUGÍA MAXILOFACIAL, reconocimiento que se debe hacer [desde] el 23 de [m]arzo de 2006 hasta el 31 de [j]ulio [de] 2014» (sic); y (ii) a la «[…] devolución de los dineros que […] cancel[ó] y que le correspondían como cuota parte al empleador en cuanto a la seguridad social en salud, riesgos profesionales y pensión; de la misma manera […] por concepto de [r]etención en la [f]uente de los referidos contratos» (sic). Todo lo anterior indexado junto con las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] se vinculó a la Clínica Regional del Oriente y/o [s]eccional de [s]anidad de Santander de la Policía Nacional, en su [c]alidad de ODONTÓLOGO – ESPECIALISTA EN CIRUGÍA MAXILOFACIAL […] desde el 23 de [m]arzo de 2006 hasta el 31 de [j]ulio [de] 2014 […]» (sic), mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, actividad enmarcada «[…] en el contrato realidad porque existen los tres elementos esenciales determinados por el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, dentro del [c]ontrato individual de

trabajo». Que «[…] la actividad [que desarrolló] esta[ba] subordinada a cumplir, de acuerdo a las agendas que diariamente le entregaban […]», que «[…] debía prestar personalmente y dentro de las instalaciones de [s]ervicios de la Clínica Regional del Oriente […] mediante un horario que le era impuesto por los funcionarios y [d]irectivos […], no podía a su arbitrio cambiar[lo] […]». Afirma que el 17 de septiembre de 2014 solicitó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 53 de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); y 138, 192, 193 y 195 del CPACA. Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual el acto acusado está viciado de nulidad, pues niega el pago de las prestaciones reclamadas. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 342 a 355). La entidad accionada, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos y otros no; y formuló la excepción denominada imposibilidad para deducir contrato de trabajo e inexistencia de la obligación. Asevera que «[…] el demandante se contrató por no existir personal de planta que realizara las actividades para las cuales fue contratado […] por lo

que la [s]eccional [s]anidad Santander realizó una contratación bajo el amparo del principio de legalidad; de otra parte que hayan surgido diversos pactos, no indica que se pretendiera disfrazar una relación laboral a través de la figura de la contratación por prestación de servicios […]». 1.6 La providencia apelada (ff. 439 a 448 vuelto). El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 19 de enero de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[d]e [los] […] testimonios, así como la literalidad de los contratos […], se tiene que el actor: i) Prestó sus servicios como odontólogocirujano maxilofacial una atención médica especializada, por un período correspondiente a ocho años, ii) estaba sujeto a controles para verificar el desarrollo del objeto del contrato por parte de un coordinador perteneciente a la Clínica Regional del Oriente, iii) las actividades para las que fue contratado no podían ser desempeñadas por el personal de planta de la clínica, ya que no existía un cargo relacionado con cirugía maxilofacial, v) cumplía un horario para desarrollar el objeto del contrato y vi) desempeñaba labores correspondientes a su profesión en su consultorio particular, sin que se hubiera precisado la carga horaria que […] destinaba a esa función particular» (sic); por ende, existió «[…] una relación laboral entre [las partes] […], en la cual [el demandante] […] prestó sus servicios como odontólogo especialista en cirugía maxilofacial en la Clínica del oriente Seccional Santander de la Policía Nacional desde el 23 de marzo de 2006

[hasta] el 31 de julio de 2014, mediando […] una continuada subordinación y dependencia» (sic). En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, advierte que no se configuró, en la medida en que entre las fechas de desvinculación, petición ante la Administración y radicación de la demanda «[…] no transcurrieron más de tres años […]». En consecuencia, accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto acusado, y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada: […] Segundo. […] pagar […] el valor equivalente a las prestaciones sociales, liquidadas conforme a los valores recibidos por los empleados que realizaban las mismas funciones que el demandante, por el tiempo comprendido entre el 23 de marzo /2006 [y] […] el 31 de julio/2014 y debidamente indexados, conforme qued[ó] expuesto en la parte motiva de esta providencia. Parágrafo 1. En el evento en que los valores pactados en cada uno de los contratos por concepto de honorarios sean superiores a lo percibido por el empleado de planta, se tendrán en cuenta los primeros para liquidar esta condena. Parágrafo 2. Si no existiere empleado con similares funciones, se tendrá en cuenta de igual manera, el valor de los contratos suscritos. Tercero. […] pagar […] los porcentajes de cotización correspondientes a [p]ensión y [s]alud que demuestre haber realizado y que debió trasladar a los [f]ondos correspondientes durante el período acreditado que prestó sus servicios, sumas que

serán ajustada conforme quedó expuesto. […] (sic para toda la cita). 1.7 El recurso de apelación (ff. 453 a 464). La demandada, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, para insistir en sus argumentos de defensa y agregar que se probó que el accionante en el lapso en que tuvo contratos de prestación de servicios con la entidad, también ejercía otras actividades personales tales como estudiar medicina en la Universidad de Santander, dictar clases en la Universidad Santo Tomás (sede Bucaramanga) y atender su consultorio particular, razón por la cual no puede predicarse el sometimiento a un horario, «[…] pues las horas de cumplimiento del objeto contractual eran coordinadas con el profesional de manera tal que no interfiriera con su labor de [c]irujano [m]axilofacial particular». Que «[…] la Policía Nacional, dadas las necesidades de cubrir la prestación de servicios, celebró los contratos correspondientes con el demandante, señalándole las pautas de cumplimiento del objeto contractual, ejecutando el contrato hasta su terminación, sin manifestar durante su ejecución su inconformidad o imposibilidad de cumplimiento, por lo que resulta un acto malicioso de parte del demandante, que haya cumplido durante la celebración de los diferentes contratos de prestación de servicios con el objeto contractual de los mismos, sin oponerse o renunciar a contratar nuevamente con la institución, para ahora venir a exigir que se le reconozcan derechos laborales que jamás adquirió, pues él conocía con total certeza y claridad que era un contratista y no un funcionario nombrado reglamentariamente en la Policía Nacional» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 3 de agosto de 2017 (f. 477) y admitido por esta Corporación a través de auto de 18 de septiembre de 2019 (f. 482), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 10 de julio de 2020 (f. 488), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, defensa y apelación1.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – dirección de sanidad el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como odontólogo especialista en cirugía maxilofacial, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha

entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista,

toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien

celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19682, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la 2 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos

obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones . La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el

ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencia