CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2015-00355-01(3457-15)-2016

CONCILIACION PREJUDICIAL – Requisito de procedibilidad para formular el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. La presentaci(cid:243)n de la solicitud de conciliaci(cid:243)n suspende el c(cid:243)mputo del tØrmino de caducidad. Se reanuda la contabilizaci(cid:243)n del tØrmino de caducidad a partir del d(cid:237)a siguiente a la declaraci(cid:243)n de fallida. El Tribunal Administrativo de Santander rechaza la demanda como quiera que observa que la solicitud de conciliaci(cid:243)n fue presentada el d(cid:237)a 23 de julio de 2014, lo que interrumpir(cid:237)a el conteo del tØrmino, sin embargo se evidencia que hab(cid:237)an transcurrido 4 meses y 3 d(cid:237)as operando de esta forma la caducidad del medio de control. En orden a lo anterior, la Sala Subsecci(cid:243)n A de esta Corporaci(cid:243)n advierte que el apoderado de la parte actora present(cid:243) la solicitud de conciliaci(cid:243)n extrajudicial ante la Procuradur(cid:237)a 158 Judicial para Asuntos Administrativos de Bucaramanga el 15 de mayo de 2014, es decir, faltando cuarenta y cinco (45) d(cid:237)as para que se venciera la oportunidad de interponer la demanda, por lo que atendiendo al inciso 1(cid:176) del art(cid:237)culo 3(cid:176) del Decreto 1716 de 2009, antes expuesto, se suspendi(cid:243) el tØrmino de caducidad de la acci(cid:243)n. Teniendo presente que la

audiencia de conciliaci(cid:243)n extrajudicial se realiz(cid:243) y se declar(cid:243) fallida el 4 de agosto de 2014, de conformidad con el literal b) del art(cid:237)culo 3(cid:176) del Decreto 1716 de 2009, desde el d(cid:237)a siguiente se reanud(cid:243) la contabilizaci(cid:243)n del tØrmino de caducidad por 45 d(cid:237)as que a la fecha de la solicitud de la conciliaci(cid:243)n faltaban para su vencimiento, por lo cual, el plazo para demandar se extendi(cid:243) hasta el 18 de septiembre de 2014. En efecto, el demandante present(cid:243) inicialmente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el 10 de septiembre de 2014, es decir dentro del tØrmino de caducidad, ante el Consejo de Estado, el cual a travØs de auto del 20 de octubre de 2014 orden(cid:243) remitir por competencia al Tribunal Administrativo de Santander para su conocimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 164 / LEY 1285 DE 2009 – ARTICULO 13 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTICULO 2 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTICULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”.

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

BogotÆ D. C., diez (10) de marzo de dos mil diecisØis (2016)

Radicaci(cid:243)n nœmero: 68001-23-33-000-2015-00355-01(3457-15)

Actor: ARIS NELSON PALACIO MOSQUERA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL.

Acci(cid:243)n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho/ Apelaci(cid:243)n auto interlocutorio. Ley 1437-2012 Procede la Sala – Subsección “A” resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto que dispuso el rechazo de la demanda, previas las siguientes consideraciones: I.- ANTECEDENTES Mediante demanda presentada ante la jurisdicci(cid:243)n el 10 de septiembre de 2014, el ciudadano ARIS NELSON PALACIO MOSQUERA, a travØs de apoderado, ejerci(cid:243) el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, (art(cid:237)culo 138 de la Ley 1437 de 2011), para reclamar la anulaci(cid:243)n del fallo de primera instancia de fecha 3 de septiembre de 2013, pronunciados dentro del proceso disciplinario No DESAN-2013-17, notificado el d(cid:237)a 4 de septiembre de 20131 proferido por el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Polic(cid:237)a Santander; fallo de segunda instancia calendado el 3 de diciembre de 2013 proferido por el Inspector Delegado Regional Cinco de Polic(cid:237)a, notificado diciembre 9 de 2013, con constancia de ejecutoria del 9 de diciembre de 2013, por medio los cuales fue destituido e inhabilitado por diez (10) aæos como

Subcomisario de la Polic(cid:237)a Nacional; y Resoluci(cid:243)n de ejecutoria No 00912 de marzo 6 de 2014, “por la cual se ejecuta una sanci(cid:243)n disciplinaria impuesta a un Subcomisario retirado de la Policía Nacional” notificada el día 19 de marzo de 2014. Como consecuencia de la nulidad y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicit(cid:243) la cancelaci(cid:243)n de los registros efectuados en la hoja de vida, en la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n y el pago de los sueldos, primas, bonificaciones correspondientes a los emolumentos y demÆs prestaciones sociales. II.- AUTO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Oralidad de Santander mediante auto de 19 de junio de 2015, rechaz(cid:243) la demanda, por considerar lo siguiente: 1 Folio 530 de este cuaderno. Pretende el demandante que se declare la nulidad del fallo de primera instancia de fecha 3 de septiembre de 2013, proferido dentro del proceso disciplinario No DESAN-2013-17, el fallo de segunda instancia de fecha 3 de diciembre de 2013 y la Resoluci(cid:243)n de ejecutoria No 00912 del marzo 6 de 2014, en virtud de las cuales se le impuso un correctivo disciplinario de destituci(cid:243)n e inhabilidad y en consecuencia se cancelen los registros efectuados en su hoja de vida y las anotaciones reportados a la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n. Se tiene en el presente caso que, por ser los actos administrativos demandados productos de un proceso disciplinario para efectos del conteo del tØrmino de

caducidad, este se debe hacer a partir de la ejecuci(cid:243)n de la sanci(cid:243)n como lo ha indicado el Consejo de Estado.2 En el presente caso, el acto de ejecuci(cid:243)n que corresponde a la Resoluci(cid:243)n 00912 de fecha de 6 de marzo de 2014, fue notificada al demandante, el 19 de marzo, es as(cid:237) que a partir del d(cid:237)a siguiente se inicia el conteo de los 4 meses; la solicitud de conciliaci(cid:243)n fue presentada el 23 de julio de 2014, lo que interrumpir(cid:237)a el conteo del tØrmino, sin embargo, a ese d(cid:237)a ya hab(cid:237)an transcurrido 4 meses y 3 d(cid:237)as, operando la caducidad del medio impetrado.

III. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N Mediante escrito presentado en su oportunidad3, el apoderado del demandante recurre en apelaci(cid:243)n argumentando lo siguiente: Afirma que la Procuradur(cid:237)a 158 Judicial II de Bucaramanga se equivoc(cid:243) en la fecha de radicaci(cid:243)n de la solicitud de conciliaci(cid:243)n pues la fecha no es el 23 de julio de 2014 como aparece en la certificaci(cid:243)n, sino el 15 de mayo de 2014. La anterior equivocaci(cid:243)n es corregida con la constancia aclaratoria que expidi(cid:243) la Procuradur(cid:237)a y que es anexada con el recurso de apelaci(cid:243)n.

2 Sentencia del 7 de octubre de 2010, Consejero Ponente V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Ardila, Subsecci(cid:243)n B Secci(cid:243)n Segunda, rad. 25000-2325-000-2004-05678-02 (2137-09) 3 Folios 806 a 809 de este cuaderno. As(cid:237) las cosas y teniendo claro que en el presente caso la oportunidad para presentar la acci(cid:243)n iba hasta el 20 de julio de 2014, ello en raz(cid:243)n a que el acto de ejecuci(cid:243)n fue notificado el d(cid:237)a 19 de marzo de 2015 (sic) y que la solicitud de conciliaci(cid:243)n extrajudicial se present(cid:243) el 15 de mayo y no el 23 de julio de 2014, siendo este œltimo hecho el motivo que tuvo el Tribunal Administrativo de Santander para rechazar la demanda, por lo que solicita que se corrija el yerro al que indujo la Procuradur(cid:237)a al Tribunal y admitir la demanda.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es pertinente advertir la procedencia de la alzada interpuesta, como quiera que se trata de la providencia referida en el numeral 1” del art(cid:237)culo 243 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2” del art(cid:237)culo 244 ib(cid:237)dem con la debida sustentaci(cid:243)n; ademÆs, es la Sala –Subsecci(cid:243)n A competente para decidir de plano el recurso, en acatamiento a lo previsto por el art(cid:237)culo 125

ejœsdem. Ahora bien, para hacer el anÆlisis es necesario advertir que en el presente caso lo que se pretende es que se declare la nulidad del fallo de primera instancia de fecha 3 de septiembre de 2013, proferido dentro del proceso disciplinario No DESAN-2013-17, el fallo de segunda instancia de fecha 3 de diciembre de 2013 y la Resoluci(cid:243)n de ejecutoria No 00912 del marzo 6 de 2014, en virtud de las cuales se le impuso al Subcomisario de la Polic(cid:237)a Nacional un correctivo disciplinario de destituci(cid:243)n e inhabilidad por 10 aæos. Para efectos de resolver el fondo del asunto, la Sala Subsecci(cid:243)n A de esta Corporaci(cid:243)n expondrÆ la regulaci(cid:243)n de los presupuestos procesales de caducidad de la acci(cid:243)n y agotamiento de la audiencia de conciliaci(cid:243)n extrajudicial en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de acuerdo con la normativa vigente, por ser necesario la resoluci(cid:243)n del problema jur(cid:237)dico. En ese sentido en materia contenciosa administrativa para presentar una demanda deben satisfacerse los presupuestos procesales del medio de control, entre ellos, la interposici(cid:243)n de la demanda dentro del tØrmino caducidad y, en los casos exigidos por la ley, el agotamiento de la audiencia de conciliaci(cid:243)n extrajudicial. En relaci(cid:243)n con el requisito del tØrmino de caducidad, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el art(cid:237)culo 138 de la Ley 1437 de 2011,

establece lo siguiente: “Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jur(cid:237)dica, podrÆ pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; tambiØn podrÆ solicitar que se le repare el daæo. La nulidad procederÆ por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del art(cid:237)culo anterior. Igualmente podrÆ pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparaci(cid:243)n del daæo causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicaci(cid:243)n. Si existe un acto intermedio, de ejecuci(cid:243)n o cumplimiento del acto general, el tØrmino anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. El art(cid:237)culo 164 de esa misma normativa, establece la oportunidad para demandar de la siguiente manera: “La demanda deberÆ ser presentada: (…)

2. En los siguientes tØrminos, so pena de que opere la caducidad: d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberÆ presentarse dentro del tØrmino de cuatro (4) meses contados a partir del d(cid:237)a siguiente al de la comunicaci(cid:243)n, notificaci(cid:243)n, ejecuci(cid:243)n o publicaci(cid:243)n del acto administrativo, segœn el caso, salvo

las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; (…).”. De la normativa en cita se puede concluir que para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el actor debe presentar la demanda dentro del tØrmino de caducidad de cuatro (4) meses siguientes a la expedici(cid:243)n del acto administrativo, contados a partir del d(cid:237)a siguiente al de su comunicaci(cid:243)n, notificaci(cid:243)n, ejecuci(cid:243)n o publicaci(cid:243)n. Por otra parte en cuanto al agotamiento de la audiencia de conciliaci(cid:243)n extrajudicial, el art(cid:237)culo 13 de la Ley 1285 de 2009 por medio del cual se adicion(cid:243) el 42A a la Ley 270 de 1996 – Ley Estatutaria de Administraci(cid:243)n de Justicia, exige como requisito de procedibilidad de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho, el agotamiento de la audiencia de conciliaci(cid:243)n extrajudicial, cuando los asuntos sean conciliables. La norma seæal(cid:243) lo siguiente: “Artículo 13. ApruØbese como art(cid:237)culo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente "Art(cid:237)culo 42A. Conciliaci(cid:243)n judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirÆ requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los art(cid:237)culos 85, 86 y 87 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo o en las normas que lo

sustituyan, el adelantamiento del trÆmite de la conciliaci(cid:243)n extrajudicial.” AdemÆs, los art(cid:237)culos 2(cid:176) y 3(cid:176) del Decreto N” 1716 de 2009 proferido por el Presidente de la Repœblica, por medio del cual se reglament(cid:243) el art(cid:237)culo 13 de la Ley 1285 de 2009, establecen que: “i) Las entidades pœblicas podr(cid:237)an conciliar sobre los asuntos de carÆcter particular y de contenido econ(cid:243)mico; ii) No son susceptibles de conciliar los asuntos de carÆcter tributario, los que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el art(cid:237)culo 75 de la Ley 80 de 1993, ni aquellos en los cuales la acci(cid:243)n haya caducado; y, iii) La presentaci(cid:243)n de la solicitud de conciliaci(cid:243)n extrajudicial suspende el tØrmino de caducidad hasta que se logre el acuerdo conciliatorio, se expidan las constancias a que se refiere el art(cid:237)culo 2(cid:176) de la Ley 640 de 2001, o se venza el tØrmino de tres (3) meses contados a partir de la presentaci(cid:243)n de la solicitud; lo que ocurra primero.” El tenor literal de las normas en comento es el siguiente: “Decreto 1716 de 2009. Art(cid:237)culo 2(cid:176). Asuntos susceptibles de conciliaci(cid:243)n extrajudicial en materia contencioso administrativa. PodrÆn conciliar, total o

parcialmente, las entidades pœblicas y las personas privadas que desempeæan funciones propias de los distintos (cid:243)rganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carÆcter particular y contenido econ(cid:243)mico de los cuales pueda conocer la Jurisdicci(cid:243)n de lo Contencioso Administrativo a travØs de las acciones previstas en los art(cid:237)culos 85, 86 y 87 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan. ParÆgrafo 1(cid:176). No son susceptibles de conciliaci(cid:243)n extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: – Los asuntos que versen sobre conflictos de carÆcter tributario. – Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el art(cid:237)culo 75 de la Ley 80 de 1993. – Los asuntos en los cuales la correspondiente acci(cid:243)n haya caducado. Art(cid:237)culo 3(cid:176). Suspensi(cid:243)n del tØrmino de caducidad de la acci(cid:243)n. La presentaci(cid:243)n de la solicitud de conciliaci(cid:243)n extrajudicial ante los agentes del Ministerio Pœblico suspende el tØrmino de prescripci(cid:243)n o de caducidad, segœn el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el art(cid:237)culo 2(cid:176) de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el tØrmino de tres (3) meses contados a partir de la

presentaci(cid:243)n de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el tØrmino de caducidad suspendido con la presentaci(cid:243)n de la solicitud de conciliaci(cid:243)n se reanudarÆ a partir del d(cid:237)a hÆbil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente. La improbaci(cid:243)n del acuerdo conciliatorio no hace trÆnsito a cosa juzgada. ParÆgrafo œnico. Las partes por mutuo acuerdo podrÆn prorrogar el tØrmino de tres (3) meses consagrado para el trÆmite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operarÆ la suspensi(cid:243)n del tØrmino de caducidad o prescripci(cid:243)n. Expuestos los elementos normativos que regulan los presupuestos procesales de caducidad y agotamiento de la audiencia de conciliaci(cid:243)n extrajudicial en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, procede la Sala a estudiar el caso concreto. Caso en concreto De las pruebas que obran en el expediente se observa que la presente demanda estÆ dirigida contra una decisi(cid:243)n administrativa disciplinaria y comprende un conflicto de carÆcter particular y contenido econ(cid:243)mico de competencia de la Jurisdicci(cid:243)n de lo Contencioso Administrativo, por lo cual el agotamiento de la audiencia de conciliaci(cid:243)n extrajudicial es requisito procesal de esta acci(cid:243)n, y que el actor inicialmente ten(cid:237)a hasta el 20 de julio de 2014 para interponer el medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos disciplinarios acusados . El Tribunal Administrativo de Santander rechaza la demanda como quiera que observa que la solicitud de conciliaci(cid:243)n fue presentada el d(cid:237)a 23 de julio de 2014, lo que interrumpir(cid:237)a el conteo del tØrmino, sin embargo se evidencia que hab(cid:237)an transcurrido 4 meses y 3 d(cid:237)as operando de esta forma la caducidad del medio de control. Ahora bien, la Sala - Subsección “A” advierte que a folio 811 obra “Constancia Aclaratoria” por parte de la Procuraduría 158 Judicial II para Asuntos Administrativos que en unos de sus apartes indica lo siguiente: “ (…) Que ante la solicitud por parte del apoderado EDGAR PEREZ SOLEDAD presentada el 23 de junio de 2015 este despacho procede hacer la siguiente aclaraci(cid:243)n. Que en constancia del 4 de agosto de 2014 se consign(cid:243) que la fecha de radicaci(cid:243)n de la solicitud de conciliaci(cid:243)n de la referencia fue el 23 de julio de 2014, pero que revisado el expediente se avizor(cid:243) que la correcta fecha de radicaci(cid:243)n fue el 15 de mayo de 2014, tal y como consta en hoja de radicaci(cid:243)n de solicitud de conciliaci(cid:243)n de referencia de entrada 160046-2014 de fecha 15-05-2014. (Subrayas fuera del texto original) En orden a lo anterior, la Sala Subsecci(cid:243)n A de esta Corporaci(cid:243)n advierte que el apoderado de la parte actora present(cid:243) la solicitud de conciliaci(cid:243)n extrajudicial ante

la Procuradur(cid:237)a 158 Judicial para Asuntos Administrativos de Bucaramanga el 15 de mayo de 2014, es decir, faltando cuarenta y cinco (45) d(cid:237)as para que se venciera la oportunidad de interponer la demanda, por lo que atendiendo al inciso 1(cid:176) del art(cid:237)culo 3(cid:176) del Decreto 1716 de 2009, antes expuesto, se suspendi(cid:243) el tØrmino de caducidad de la acci(cid:243)n. Teniendo presente que la audiencia de conciliaci(cid:243)n extrajudicial se realiz(cid:243) y se declar(cid:243) fallida el 4 de agosto de 2014, de conformidad con el literal b) del art(cid:237)culo 3(cid:176) del Decreto 1716 de 2009, desde el d(cid:237)a siguiente se reanud(cid:243) la contabilizaci(cid:243)n del tØrmino de caducidad por 45 d(cid:237)as que a la fecha de la solicitud de la conciliaci(cid:243)n faltaban para su vencimiento, por lo cual, el plazo para demandar se extendi(cid:243) hasta el 18 de septiembre de 2014. En efecto, el demandante present(cid:243) inicialmente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el 10 de septiembre de 2014, es decir dentro del tØrmino de caducidad, ante el Consejo de Estado, el cual a travØs de auto del 20 de octubre de 20144 orden(cid:243) remitir por competencia al Tribunal Administrativo de Santander para su conocimiento. As(cid:237) las cosas, estima la Sala – Subsecci(cid:243)n A que le asiste raz(cid:243)n al recurrente

cuando sostiene que acudi(cid:243) a esta jurisdicci(cid:243)n dentro de la oportunidad prevista para ello, motivo por el cual no es procedente el rechazo por caducidad de la presente demanda. Por lo anterior, la Sala revocarÆ el auto de 19 de junio de 2015 mediante el cual el Tribunal Administrativo de Santander, rechaz(cid:243) de plano la demanda presentada por el seæor Aris Nelson Palacio contra la Naci(cid:243)n – Ministerio de Defensa – Polic(cid:237)a Nacional. En mØrito de lo expuesto, esta Sala de la Subsecci(cid:243)n A, Secci(cid:243)n Segunda del

Consejo de Estado: RESUELVE PRIMERO: REV(cid:211)CASE el auto de 19 de junio de 2015, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Santander, rechaz(cid:243) de plano la demanda presentada por el seæor ARIS NELSON PALACIO contra la Naci(cid:243)n – Ministerio de Defensa –

Polic(cid:237)a Nacional. SEGUNDO. DEVU(cid:201)LVASE el expediente al Tribunal Administrativo de Santander para que decida sobre la admisibilidad de la demanda.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE.

GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ 4 Prove(cid:237)do del 20 de octubre de 2014 proferido por la Secci(cid:243)n Segunda – Subsecci(cid:243)n B del Consejo de Estado. Consejero Ponente Gustavo G(cid:243)mez Aranguren.

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO