CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2015-00368-01(2877-16)-2019

MEDIDA CAUTELAR - Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL - Debe existir prueba mínima de los perjuicios alegados / PENSION GRACIAComo mínimo el nombramiento del docente se debió dar por una entidad territorial / RECONOCIMIENTO PENSIONAL - Cumplimiento de requisitos mínimos / SUSPENSION PROVISIONAL - Procedente El juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos. Al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante. Una de las condiciones exigidas para ser beneficiario de la pensión gracia, es que los servicios se hayan prestado en entidades territoriales. La pensión gracia del demandado no puede ser liquidada con base en la asignación salarial percibida durante el año anterior al retiro definitivo del servicio, pues esta prestación se perfecciona con el cumplimiento de todos los requisitos que estableció el legislador y constituye un derecho invariable, salvo los ajustes anuales de ley. Bajo este contexto, el acto administrativo demandado adjudicó un derecho económico de carácter pensional que habría generado una afectación injustificada al patrimonio público, razón por la cual también se encuentra acreditado

sumariamente el perjuicio a que alude el artículo 231 del CPACA para el decreto de la medida de suspensión provisional en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00368-01(2877-16)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP

Demandado: ALFONSO AVILA MARTINEZ

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SUSPENSIÓN

PROVISIONAL. AUTO INTERLOCUTORIO.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Alfonso Ávila Martínez contra el auto de 2 de marzo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado dentro del proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de suspensión provisional La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)1, solicitó como medida cautelar la suspensión provisional

de los efectos de la Resolución 04136 de 20 de marzo de 2002, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se reliquidó la pensión gracia del señor Alfonso Ávila Martínez, por retiro del servicio. En la mencionada solicitud, la parte actora invocó como vulneradas las siguientes normas: artículos 1, 2 y 4 de la Ley 114 de 1913; 1 de la Ley 24 de 1947; 4 de la Ley 4ª de 1966; 3 del Decreto 309 de 1958; 5 del Decreto 1743 de 1966; 5 del Decreto 224 de 1972. La entidad demandante sustentó la medida cautelar en que la pensión gracia únicamente puede liquidarse con base en el salario devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, momento en que se consolida y define el derecho, toda vez que esta prestación puede percibirse simultáneamente con el sueldo, es decir, que no se requiere demostrar la desvinculación del servicio. Bajo este contexto, «no cabe “reliquidación” de esa pensión con posterioridad, por nuevos servicios y nuevas retribuciones obtenidas». La UGPP explicó que la resolución enjuiciada reliquidó la pensión gracia del demandado con base en el salario devengado en el año anterior al retiro del servicio, situación que contraviene el ordenamiento jurídico superior. 1 Folios 2 a 9, cuaderno de medida cautelar. 1.2. Actuación procesal 1.2.1. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto de 2 de marzo de 20162,

decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 04136 de 20 de marzo de 2002, argumentando que la pensión gracia debe liquidarse con base en el salario devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, toda vez que este derecho es de carácter especial y se reconoce sin consideración a los aportes efectuados a la entidad de previsión, razón por la que no se rige por la normativa general, es decir, las Leyes 33 y 62 de 1985. 1.2.2. Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el demandado interpuso recurso de apelación3, argumentando que la reliquidación pensional que ahora se enjuicia se realizó hace más 13 años, es decir, que se trata de un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y constituye su mínimo vital para sufragar sus necesidades. Agregó que la disminución de la mesada pensional atenta contra el derecho al trabajo y los principios de favorabilidad, seguridad jurídica, respeto del acto propio, buena fe y confianza legítima. Igualmente, sostuvo que el ordenamiento jurídico superior taxativamente establece que la prestación debe liquidarse con base en los factores devengados durante el año anterior al retiro del servicio, situación que no puede variarse por vía de interpretación.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico 2 Folios 18 a 20, cuaderno de medida cautelar. 3 Folios 24 a 28, cuaderno de medida cautelar.

Se contrae a establecer si procede confirmar la medida de suspensión provisional de los efectos la Resolución 04136 de 20 de marzo de 2002, proferida por la Caja

Nacional de Previsión Social, mediante la cual se reliquidó la pensión gracia del señor Alfonso Ávila Martínez, por retiro del servicio. Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) de la pensión gracia; y iii) solución al caso concreto. 2.2. De la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Los artículos 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia»4. Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada. A su vez, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda. A su turno, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja: a) del

análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o b) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Por su parte, esta Corporación ha aclarado que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria 4 Artículo 229 del CPACA. sólo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»5 de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,6 no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie»7. En tal sentido, se ha concluido8: Así mismo esta Corporación ha señalado9 que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción. En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está

facultado para determinar si la decisión enjuiciada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos. Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción inicial y 5 «Artículo152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». 6 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7 Ver entre otras las providencias del: (1) 24 de enero de 2014, expedido por el Consejero Mauricio Fajardo en el Expediente No. 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (2) 29 de enero de 2014 proferido por el Consejero Jorge Octavio Ramírez, emitido en el Expediente No. 11001-03-27-000-2013-00014- (20066); (3)

de 30 de abril de 2014, proferido por el Consejero Carlos Alberto Zambrano, en el Expediente 11001-03-26000-2013-00090-00 (47694); (4) de 21 de mayo de 2014, emitido por la Consejera Carmen Teresa Ortiz en el Expediente No. 11001-03-24-000-2013-0534-00 (20946); (5) de 28 de agosto de 2014, proferido dentro del Expediente 11001-03-27-000-2014-0003-00 (20731), con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez; y (6) 17 de marzo de 2015, emitido en el expediente 11001-03-15-000-2014-03799-00, consejera de estado Sandra Lisset Ibarra. Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, Radicación número: 11001-0325-000-2016-01031-00(4659-16), magistrada ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001-03-25-000-201700433-00 (2079-2017). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 17 de marzo de 2015, Consejero Ponente Hernán Andrade, número interno 51754 sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate,

en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa. En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Los argumentos hasta aquí expuestos también se predican de la suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, en la medida en que la pretensión se oriente «al restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos»10. Sobre este aspecto conviene indicar que al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes con miras a definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante. En tal sentido, el Consejo de Estado ha expuesto11: Sobre el perjuicio y su demostración sumaria, esta Corporación ha reiterado12 que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia”13 sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”14. 2.3. De la pensión gracia La Ley 114 de 191315 otorgó a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4.º ibidem16, una pensión

10 Artículo 231 del CPACA. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejera ponente: Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (E), providencia de 26 de julio de 2017, Radicación: 11001-03-27-000-2015-0000400(21605), Actor: Consorcio Aseo Capital S.A. 12 Providencia del 3 de octubre de 2007, expediente 16738, C.P. Dra María Inés Ortiz Barbosa. 13 Autos de Sala Unitaria, Sección Primera, de 2 de agosto de 1990, Exp. 00869, C.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez y de 11 de abril de 1996, Exp. 3693, C. P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. 14 Auto de 4 de marzo de 1994, Expediente 8470, C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo, Sección Tercera. 15 “Artículo 1º.- Los Maestros de Escuelas Primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley”. 16 ARTÍCULO 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe:

1. Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios, siempre que comprueben «que no reciben actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional».

Con la expedición de las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933 se hizo extensiva esta prerrogativa a otros empleos docentes, al consagrar la posibilidad de computar para tal efecto los años laborados en la enseñanza secundaria, normalista o como inspectores de instrucción pública, pero en colegios departamentales o municipales, interpretación que surge de la prohibición de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la citada Ley 116, en su artículo 6º señaló que tal beneficio se concretaría «en los términos que contempla la Ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan», lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esa ley. Con posterioridad, el literal a) del numeral 2.º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 preceptuó que los «docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos». En este orden de ideas, una de las condiciones exigidas para ser beneficiario de la pensión gracia, es que los servicios se hayan prestado en entidades territoriales. En lo que respecta a la liquidación de la prestación, es oportuno referirse al artículo 4 de la Ley 4.ª de 196617, que preceptuó: A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de

derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.

3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento.

4. Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931).

6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento. 17 Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones.

La citada disposición fue posteriormente reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, en cuyo artículo 5 dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Es preciso reseñar que la aplicación especial de la norma anterior, impide hacer uso de disposiciones del régimen ordinario, tales como las Leyes 33 y 62 de 1985, 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, dado que la pensión gracia es una prestación especial, que no se liquida con base en el valor de las cotizaciones efectuadas durante el último año de servicios, toda vez que, a pesar de encontrarse a cargo del Tesoro Nacional, no requiere afiliación del

beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. Así las cosas, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, no están sujetos a las reglas de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 9 de la Ley 71 de 1988 y 10 del Decreto 1160 de 1989, ni tampoco lo están aquellos que disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso del demandado, a quien le fue reconocida la pensión gracia. Siguiendo las anteriores directrices, es claro que en la liquidación de la pensión gracia se deben incluir todos los factores salariales percibidos por el beneficiario, durante el año inmediatamente anterior a aquél en que cumplió con los requisitos de tiempo y edad, vale decir, los que regían para el momento en que consolidó el derecho. En tal sentido esta Corporación ha precisado18: Así, la pensión gracia al tenor de estas disposiciones debe liquidarse en la forma allí señalada, esto es, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios; sin embargo, debe precisarse que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios refiere el año anterior a la adquisición o consolidación del derecho, pues es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse en tanto su carácter especial admite su compatibilidad con el salario y por ende para su percepción no es necesario el retiro definitivo del servicio, razón por la que resulta improcedente su reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro».

En suma, las normas especiales que gobiernan el reconocimiento de la pensión gracia, se aplican bajo el entendido de que el setenta y cinco (75%) del promedio obtenido en el último año de servicios, es el año inmediatamente anterior a aquél 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 12 de febrero de 2009, radicado: 68001-23-15-000-2001-02489-01(3067-05). en que se consolidó el estatus de pensionado. Consecuentemente, la reliquidación de la pensión gracia solo es posible respecto de factores devengados al momento de la consolidación del estatus pensional y no de la época del retiro, como sí ocurre en las pensiones ordinarias, «en cuyo caso existe afiliación y, por ende, aportes que llevan a la mejora en el monto de la pensión al momento de la desvinculación»19. 2.4. Caso concreto - análisis de la Sala Para resolver el problema jurídico planteado, es oportuno hacer referencia a los siguientes elementos de juicio que se derivan de los documentos obrantes en el expediente: i) Mediante la Resolución 30415 de 9 de julio de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión gracia al señor Alfonso Ávila Martínez, por encontrar acreditados los requisitos previstos en la Ley 114 de 191320. Para el efecto se tuvo en cuenta el tiempo laborado en el departamento de Santander entre el 30 de junio de 1965 y el 30 de diciembre de 1992.

1. A través de la Resolución 008361 de 9 de septiembre de 1994, se modificó la anterior decisión, en el sentido de indicar que la prestación sería efectiva a partir del 30 de septiembre de 1992 y esta fue reconocida «sin demostrar retiro definitivo del servicio por ser del ramo docente»21. iii) Por medio de la Resolución 04136 de 20 de marzo de 2002, la Caja Nacional de Previsión Social reliquidó la pensión gracia del demandado, por acreditar el retiro definitivo del servicio. Este acto administrativo se fundó en las Leyes 33 y 62 de 198522, teniendo en cuenta que el accionado acreditó nuevos tiempos laborados, a saber, entre el 1 de enero de 1993 y el 30 de abril de 2001. A su vez, el ajuste se hizo efectivo a partir del 1 de mayo de 2001.

Ahora bien, conforme a lo expuesto en acápites precedentes, en consonancia con los documentos aportados al plenario, la Sala concluye que en el presente caso 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, expediente 2142-06, sentencia de marzo 6 de 2008, C.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. 20 Folios 125 a 126 del expediente. 21 Folios 131 a 132 del expediente. 22 Folios 144 a 145 del expediente. debe confirmarse la medida cautelar decretada por el a quo, toda vez que la pensión gracia, por su carácter especial, impide que se aplique el régimen general previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, como lo hizo el acto administrativo

acusado. En efecto, la pensión gracia del señor Alfonso Ávila Martínez no puede ser liquidada con base en la asignación salarial percibida durante el año anterior al retiro definitivo del servicio, pues esta prestación se perfecciona con el cumplimiento de todos los requisitos que estableció el legislador y constituye un derecho invariable, salvo los ajustes anuales de ley. Bajo este contexto, el acto administrativo demandado adjudicó un derecho económico de carácter pensional que habría generado una afectación injustificada al patrimonio público, razón por la cual también se encuentra acreditado sumariamente el perjuicio a que alude el artículo 231 del CPACA para el decreto de la medida de suspensión provisional en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, la Sala confirmará el auto de 2 de marzo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 04136 de 20 de marzo de 2002, es decir, la que reliquidó la prestación, decisión que, en modo alguno, afecta el acto de reconocimiento pensional. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado RESUELVE Primero. Confirmar el auto de 2 de marzo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. Segundo. Devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez se encuentre en firme esta decisión, para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.