CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2015-00739-01(0743-16)-2018

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES DE LOS

DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL

MAGISTERIO – Entidad obligada / VINCULACIÓN COMO TERCERO

INTERESADO DE LA ENTIDAD TERRITORIAL – Improcedencia / RECTIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL No es procedente la vinculación del Departamento de Santander y del Municipio de Floridablanca, toda vez que conforme lo expuesto en precedencia, la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías de la demandante, le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no a las entidades territoriales. Estas últimas únicamente tienen a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria y es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el obligado a efectuar o materializar el pago que de la suscripción del acto emane.Así pues, el Despacho rectifica la posición asumida mediante providencia de 11 de diciembre de 2017, y reitera la interpretación pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado, consistente en que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales. NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sección Segunda, del 15 de noviembre de 2017, Rad 41001-23-33-000-2015-00686-01(4155-16), C.P . Sandra Lisseth Ibarra Vélez

FUENTE FORMAL : LEY 91 DE 1989 –ARTÍCULO 3 / DECRETO 1775 DE 1990 / LEY 962 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00739-01(0743-16)

Actor: AMANDA LUCÍA DURÁN REY

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tema Vinculación de entidades territoriales.

Ley 1437 de 2011 Auto interlocutorio O-087-2018 ASUNTO El Despacho decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra el auto proferido el 21 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander, que denegó la vinculación al asunto del Departamento de Santander y el Municipio de Floridablanca. ANTECEDENTES La señora Amanda Lucía Durán Rey, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de declarar la nulidad de la Resolución 273 de 28 de enero de 2015, expedida por la Secretaría de Educación de Floridablanca (Santander), por la cual se le reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial conforme al régimen anualizado. A título de restablecimiento solicitó condenar a la entidad demandada al

reconocimiento y pago de las cesantías parciales de manera retroactiva, con base en la totalidad del tiempo de servicios desde su vinculación como docente “17 de febrero de 1994” de manera indexada.

PROVIDENCIA APELADA1

El a quo, admitió la demanda y denegó la solicitud de vinculación del Departamento de Santander y el Municipio de Floridablanca como terceros interesados, por considerar que si bien la Resolución 273 de 28 de enero de 2015 se expidió por la Secretaría de Educación de Floridablanca, lo fue en representación de la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no como representante del ente territorial respectivo.

RECURSO DE APELACIÓN2

La parte demandante para el efecto señaló que la razón de la vinculación de las entidades territoriales no obedece a la expedición del acto administrativo demandado, sino a que el nombramiento como docente territorial entre el año de 1990 y 1996 lo realizó el Departamento de Santander y en esa medida conservaba el régimen retroactivo en el reconocimiento de sus cesantías.

CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad a lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 1 Folios 36 y 37 2 Folios 39 y 40 3 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando

no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. De igual modo y en concordancia con los artículos 125 y 243 ib., la presente decisión debe adoptarse por el ponente.

2. Problema jurídico Con base en los argumentos desarrollados en el recurso de apelación, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta ¿Es procedente la vinculación del Departamento de Santander y del Municipio de Floridablanca como terceros interesados en la liquidación de las cesantías conforme al régimen reclamado por la demandante en su calidad de docente?

Al respecto el Despacho sostendrá la siguiente tesis: No es procedente la vinculación solicitada por la entidad demandada, con lo cual se rectifica la posición asumida mediante providencia de 11 de diciembre de 20174, en la que se ordenó la vinculación de las entidades territoriales. En esa medida se reasume la postura pacífica de la Sección Segunda, según la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la legitimada en la causa por pasiva, porque es la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, como pasa a explicarse La entidad encargada del reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afiliados al Fomag.5 El Consejo de Estado6 ha señalado que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, el artículo 5.º de la Ley 91 de 29 de diciembre

de 1989 indica: “(…) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…)” La citada norma señaló que quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley, esto es, el 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. Esto debido al proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo mediante la Ley 43 de 1975. 4 Dentro del proceso con radicación 66-001-23-33-000-2014-00114-01, número interno: 2587-2015 5 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1048 de 2012.

Por su parte, respecto al manejo de los recursos que integran el Fomag, el artículo 3.º de la Ley 91 de 1989, reguló que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de ello. Textualmente, señaló: “(…) El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del

mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional (…)” Con posterioridad, el presidente de la República mediante Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5.º a 8.º, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la siguiente manera: “(…) Artículo 5º Recepción de solicitudes. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional. La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias. Artículo 6º Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. Artículo 7º Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria. Artículo 8º Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento (…)” No obstante lo anterior, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, señaló que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fomag, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre dicho fondo, el cual en todo

caso debía ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente. Textualmente, señaló: “(…) Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (…)” Por lo tanto, al Fondo le está dada la función de aprobar el acto administrativo por el cual se reconoce y ordena el pago de la prestación solicitada por el docente, pero ello se realiza a través de la Secretaría de Educación del ente territorial respectivo donde se suscribe el acto administrativo en nombre de aquel. Esto, en virtud de los artículos 5.º a 8.º del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005. Caso concreto. En el presente caso se observa que, tal como lo señaló el a quo no es procedente la vinculación del Departamento de Santander y del Municipio de Floridablanca, toda vez que conforme lo expuesto en precedencia, la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías de la demandante, le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no a las entidades territoriales. Estas últimas únicamente tienen a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria y es

el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el obligado a efectuar o materializar el pago que de la suscripción del acto emane. Así pues, el Despacho rectifica la posición asumida mediante providencia de 11 de diciembre de 2017,7 y reitera la interpretación pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado8, consistente en que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales. Esto, ya que las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en la secretarías de educación territoriales de los entes certificados, radican única y 7 Dentro del proceso con radicación 66-001-23-33-000-2014-00114-01, número interno: 2587-2015 8 En las sentencias del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo (i) de la Subsección “A”: Consejero ponente Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO del 2 de julio de 2015, Expediente: 25000-2325-000-2012-00262-01(0836-13) Actor: Abel Rodríguez Céspedes, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional De Prestaciones Sociales del Magisterio. Consejero ponente Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ del 12 de julio de 2017 Expediente: 08001-23-33-000-2012-00400-01(1874-14) Actor:

Víctor Manuel Solano Ospina Demandado: Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. (ii) de la Subsección “B” con ponencia del Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE del 5 de diciembre de 2013

Expediente: 25000-23-25-000-2009-00467-01(2769-12) Actor: Hugo Guerrero Cáceres, Demandado: Ministerio de Educación Nacional. Otra del mismo Ponente del 10 de julio de 2014, Expediente: 05001233100020050421801 (2713-2013) Actor: Gustavo de Jesús García Rua. Adicionalmente y más recientes, dos con ponencia de la Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, del 8 de septiembre de 2016

Expediente: 15001-23-33-000-2013-00082-01(1530-14) Actor: Julio Bonilla Briceño Demandado: Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y del 15 de noviembre de

2017. Expediente: 41001-23-33-000-2015-00686-01(4155-16) Actor: Adriana Murcia Villaneda, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioMunicipio de Neiva - Departamento del Huila. exclusivamente en la Nación –Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida el 21 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander, que denegó la vinculación del Departamento

de Santander y del Municipio de Floridablanca en el presente asunto.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Magistrado ponente