CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2015-00850-01(2966-17)-2018

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE DOCENTES OFICIALES CON VINCULACIÓN POSTERIOR A LA VIGENCIA DE LA LEY 91 DE 1989 / RÉGIMEN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS – No aplicación Dado que la Ley 91 de 1989 señala que el régimen aplicable de las cesantías para los docentes que se vincularon a partir del 1º de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, no es procedente el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, pues como quedó estudiado en precedencia, se le debe cancelar a la demandante de forma anualizada, toda vez que se vinculó con posterioridad a la citada fecha. Por último, no le asiste razón a la demandante cuando alega que por ser una docente vinculada con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente, habida cuenta de que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 excluyó de su aplicación a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, esto es, a partir del 1º de enero de 1990. En conclusión, en el presente asunto, toda vez que la demandante se vinculó como docente el 6 de mayo de 1994 con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, como lo declaró el a quo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de cesantías aplicable a los docentes oficiales vinculados luego de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicación: 0528-14, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 2767 DE 1945 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 3118 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 3118 DE 1968 – ARTÍCULO 27 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1919 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 2 / LEY 91 DE 1989 –

ARTÍCULO 15

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00850-01(2966-17)

Actor: GLORIA SMITH DURÁN CORREDOR

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Ley 1437 de 2011

Sentencia O-219-2018

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Gloria Smith Durán Corredor en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Pretensiones1

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 272 del 4 de diciembre de 2014, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a favor de la señora Gloria Smith Durán Corredor.

A título de restablecimiento del derecho solicitó:

2. Declarar que la demandante tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las cesantías retroactivas por todo el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente (6 de mayo de 1994) y liquidadas con el último salario devengado «a la fecha de presentación» de la solicitud de pago de las cesantías, con la totalidad de los factores salariales, de conformidad con las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, 91 de 1989 y 344 de 1996, así como los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947.

3. Condenar a la entidad demandada a cancelar la suma de $61.874.548, así

como el mayor valor, que resulta de la diferencia de la cantidad efectivamente reconocida conforme a la Resolución 272 del 4 de diciembre de 2014 y lo que se debió pagar por concepto de cesantías parciales, desde el 6 de mayo de 1994.

4. Dar cumplimiento al fallo acorde con el término señalado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1 Folios 3 y 4.

5. Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas, se incorporen los ajustes de valor de conformidad con el IPC, según lo estipulado en el artículo 187 del CPACA.

6. Ordenar el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, conforme al artículo 192 ibidem.

6. Condenar en costas y agencias en derecho.

Fundamentos fácticos relevantes2

1. La señora Gloria Smith Durán Corredor ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida como docente al departamento de Santander y al municipio de Girón, desde el 6 de mayo de 1994.

2. El 28 de octubre de 2014, la aquí demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías.

3. La Secretaría de Educación del municipio de Girón a través de Resolución 272 del 4 de diciembre de 2014, reconoció y ordenó su pago en cuantía de $27.774.474.

3. En dicho acto administrativo, la demandada dio aplicación al régimen de cesantías anualizado sin tener en cuenta que era beneficiaria del régimen retroactivo.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la 2 Folio 5. 3 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo4. En el presente caso de folio 88 vuelto y cd 1 visible a folio 93, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] AUTO 3. Decide excepciones previas alegadas por la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, a folios 65 a 67. 2.1. Declarar no próspera la excepción

de falta de legitimación por pasiva, porque la relación sustancial con las pretensiones es respecto de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, por ser la encargada del reconocimiento y pago de las cesantías, tal y como se dijo en el auto admisorio. 2.2. Declarar no próspera la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario, respecto de la Fiduprevisora. Aplican las consideraciones anteriores. 2.3 Diferir a la etapa de sentencia la decisión de la excepción de prescripción, hasta la sentencia, es decir, hasta tanto se decida si existe o no el derecho que aquí se reclama. […]» (Negrillas del texto). La decisión fue notificada en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.5 En el sub lite de folio 88 vuelto y cd 1 visible a folio 93, se fijó el litigio respecto de la tesis de la demandante y la posición de la demandada, así: Tesis de la demandante y la posición de la demandada al respecto, según la fijación del litigio «[…] Para la parte actora, lo entiende el Despacho que recae sobre el régimen de cesantías que debe atender la p.(sic) demandada al liquidar las (sic) que se contienen en el acto acusado o Resolución No. 272 de 2014, porque para la p. (sic) demandante el

régimen que debe corresponder es el régimen retroactivo de cesantías, mientras que para la parte demandada, no puede quebrarse la presunción de legalidad del referido acto, porque, de acuerdo con el artículo 15.3 de la Ley 91 de 1989, dada la fecha de vinculación de la docente, por estar vinculada después del 1.° de enero de 1990, le corresponde el régimen anualizado sin retroactividad y sujeto a reconocimiento de intereses. […]» (Negrillas del texto). La anterior decisión se notificó en estrados y las partes no interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA6

El a quo profirió sentencia oral en la audiencia inicial, en la cual denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 4 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo EJRLB. 5 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 6 Minuto 28.08 a 52.57 del segundo cd visible a folio 93 y acta de audiencia inicial visible de folios 94 a 96 vuelto). En primer lugar, señaló que acorde con lo previsto en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, el régimen de cesantías para los docentes territoriales vinculados a partir de su vigencia, es el reconocido por la Ley 91 de 1989, es decir, el sistema de liquidación bajo la forma anualizado. Seguidamente, analizó las pruebas allegadas al plenario, para afirmar que la

demandante al haber sido vinculada como docente a partir del 6 de mayo de 1994, quedó sometida al régimen de cesantías anualizadas, motivo por el cual, no era procedente aplicar la retroactividad deprecada y, en este sentido, las pretensiones invocadas no estaban llamadas a prosperar. Finalmente, condenó en costas a la parte demandante.

RECURSO DE APELACIÓN7

La demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, conforme los argumentos que a continuación se exponen: Manifestó que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero en dicho fondo, no estaban afiliados los docentes del orden territorial, a quienes sus prestaciones eran canceladas por parte de los municipios y departamentos, por lo que no tenían relación alguna con los docentes del orden nacional, pues fue solo hasta la expedición de la Ley 60 de 1996, que se ordenó su incorporación al FOMAG. Bajo dicho entendido, señaló que no le era aplicable la Ley 91 de 1989 al no encontrarse afiliada al momento de su nombramiento, aunado a ello, la Ley 60 de 1990 preceptuó que debía respetarse el régimen vigente al momento de su nombramiento, el cual no es otro que la Ley 6ª de 1945, dado que no existe otra norma en el tema de cesantías que pueda emplearse, normativa que claramente prevé el régimen de retroactividad en la liquidación del auxilio de la mencionada prestación. Posteriormente, se expidió la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582

de 1998, circunstancia que avizora sin lugar a dudas que hasta el 31 de diciembre de 1996, el legislador optó por la existencia de un régimen retroactivo de cesantías, tanto parciales como definitivas, para los empleados públicos del orden territorial, motivo por el cual tiene derecho a la prestación deprecada en forma retroactiva, pues se vinculó a la docencia el 6 de mayo de 1994. A continuación, afirmó que demostró cumplir con los requisitos legales para que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca y pague las cesantías en el régimen retroactivo, sin embargo, el a quo a partir de una subjetiva interpretación normativa, transgredió la ley y hace nugatorios sus derechos, toda vez que si se vinculó antes del 31 de diciembre de 1996 es 7 Folios 97 a 113. beneficiaria del sistema anterior, esto es, la liquidación de las cesantías de forma retroactiva. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal8. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso10, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se

resumen en la siguiente pregunta: 1. ¿La demandante tiene derecho o no, a la reliquidación de sus cesantías parciales conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: a la demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías parciales con base en el régimen retroactivo, por los argumentos que a continuación se precisan. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos. 8 Ver constancia secretarial obrante a folio 134. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942.11 A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantías.12 Posteriormente, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios; el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 definió los parámetros para su liquidación13; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la

aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro, FNA, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló: « […] a.Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c.Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; 11 «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a).Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 12 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo

año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo. » 13 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f.Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional de Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional. En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó:

« […] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» Así las cosas, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998). Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en

fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» Por otro lado, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 199614, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 199815 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se

afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201616, en la cual se señaló: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50

de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» 14 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 15 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 16 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-0062801(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad. Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial. Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del

emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3, procedimiento necesario para el precitado cambio. Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «[…] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 […]». Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo señalado por esta Subsección17, el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a

partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» Asimismo, en el parágrafo del artículo 2. Ibidem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: 17 Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) de 19 de octubre de 2017 (número interno 50102015) y 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), consejero ponente: William Hernández Gómez, y (ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013) y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009), consejero ponente: Gustavo Gómez Aranguren. «[…] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que dicha norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se

encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya señalado y «de los que se vinculen con posterioridad a ella» (subraya fuera de texto), tal como lo previó el artículo 4 ejusdem. En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3 de este mismo artículo señaló: «[…] A.-