CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2015-00926-01(2882-16)-2018

LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Reliquidación pensión de jubilación / PAGO DE APORTES - Obligación del empleador y entidades administradoras / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - No es procedente el llamado en garantía No es procedente el llamamiento en garantía que haga la entidad encargada del reconocimiento prestacional a quien tiene la obligación de realizar el pago de los aportes parafiscales, pues entre una y otra no existe un nexo causal o contractual para solicitar su vinculación al proceso con el fin que responda por el “reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer [la UGPP] como resultado de la sentencia”, en el evento que prosperen las pretensiones de la demanda y se acceda a la reliquidación de la pensión.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 225

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00926-01(2882-16)

Actor: NESTOR YESID NIÑO ARIZA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA //PROTECCION

SOCIAL - UGPP

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE

2011. Decide el Despacho el recurso de apelación formulado por la entidad demandada

contra el auto proferido el 11 de marzo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó el llamamiento en garantía. ANTECEDENTES El señor Néstor Yesid Niño Ariza presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) RDP 033166 de 30 de octubre de 2014; y, ii) RDP 003093 de 27 de enero de 2015, proferidas por la UGPP, por medio de las cuales se le niega la reliquidación de su pensión de vejez1. Como restablecimiento del derecho, solicitó: i) reliquidar la pensión de vejez del demandante con “base en la totalidad de los factores salariales más altos devengados en el último año de servicio, como lo establece el Decreto 546 de 1971”; ii) indexar y ordenar a la entidad demandada a pagar el retroactivo pensional debidamente indexado; iii) condenar en costas y agencias en derecho que causen. Solicitud del llamamiento en garantía La UGPP solicitó llamar en garantía a la Nación - Fiscalía General de la Nación, por ser la entidad responsable de cotizar y realizar los descuentos de aportes para pensión de vejez del demandante como su empleador, y dado que, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, se deben efectuar los pagos de manera indexada y con los intereses a que haya lugar, esta debe ser llamada a responder por el porcentaje de aportes que le corresponda2. PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander en auto de 11 de marzo de 2016, negó la

solicitud de llamamiento en garantía. Indicó que aun cuando el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993 establece que corresponde al empleador realizar el pago parcial de los aportes, ello no afecta la competencia de la UGPP en el Régimen Pensional del Sector público para liquidar y pagar las mesadas pensionales sobre los ingresos percibidos y, dado que la Fiscalía General de la Nación no está a cargo de dicho pago, no procede la solicitud3. 1 Folios 1 a 11 expediente ordinario 2 Folios 1 a 4 3 Folio 7 RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada indicó que contrario a lo expresado por el Tribunal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 225 del CPACA, constituye un requisito indispensable para llamar en garantía la existencia de un derecho legal o contractual “de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia”. CONSIDERACIONES De conformidad a lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 125 y el artículo 243 Ibídem, el Despacho es competente para decidir de plano el recurso. Problema jurídico ¿Es procedente el llamamiento en garantía que formula la entidad demandada, UGPP, a la Fiscalía General de la Nación en su calidad de empleador del demandante, teniendo en cuenta que en el presente asunto el objeto de la litis recae sobre la reliquidación la pensión de vejez?

Para desarrollar el interrogante planteado, el Despacho abordará, en primer lugar, el estudio de la figura del llamamiento en garantía, para luego resolver la solicitud formulada en el caso concreto. La figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada expresamente por el artículo 225 del CPACA5, y procede además, de acuerdo con el inciso final de esta 4 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 5 El cual prevé que “[…] Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como disposición, con fines de repetición frente a un agente estatal6. Esta Sección ha precisado, a partir de la norma citada, que para la procedencia del llamamiento en garantía es necesario que se evidencie en la solicitud, la existencia de una norma que en un momento dado, determine que un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto, deba responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo. Es decir, “que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo del tercero, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en

la sentencia que decida el respectivo proceso” 7. Sobre la procedencia del llamamiento en garantía que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) ha efectuado a los empleadores, con fundamento en la obligación legal que a ellos les corresponde de efectuar los aportes al sistema de seguridad social, esta Sección ha considerado que de dicha obligación no deriva el vínculo legal que legitima a la UGPP para llamar en garantía al empleador, para que este responda por la obligación de carácter prestacional que se impone en la sentencia. Se trata de obligaciones distintas: i) al empleador le corresponde, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, realizar el pago oportuno de los aportes que están a su cargo y de los que están en cabeza del trabajador8. Frente al incumplimiento de esta obligación, las entidades administradoras de los diferentes regímenes pueden adelantar las acciones de cobro que correspondan9; y, ii) a la entidad administradora le corresponde el reconocimiento y pago de la pensión en aplicación del régimen legal que ampare al servidor público. resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación […]” 6 Para lo cual se deberán cumplir las previsiones de la ley 678 de 2001 o de aquellas que la reformen o adicionen. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero

Ponente: William Hernández Gómez, Bogotá D.C., 26 de abril de 2018, Radicación Número: 52001-23-33000-2014-00561-01(4500-17), Actor: María Rosalba Zambrano Toro, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. 8 «[…] El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.

Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador […]». 9 El artículo 24: Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. (…)” “(…) La UGPP es quien tiene la obligación de realizar en debida forma el reconocimiento de la pensión, así como su liquidación y asume el pago de los perjuicios derivados de las decisiones pensionales que adopte; por otra parte, la Universidad Tecnológica y Pedagógica de Colombia como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, sin que por ello se pueda señalar que exista vínculo legal para llamarla en garantía para responder por las consecuencias del fallo

que se pueda dictar en este proceso en contra de la UGPP si se ordena la reliquidación de la pensión de su afiliado. Lo anterior, sin perjuicio de que la UGPPpueda iniciar los medios de control a que haya lugar cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por el empleador, presta mérito ejecutivo, sin que esta situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la aplicación del régimen de transición por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de la obligación de aportes patronales al régimen pensional10. (…)” Es claro entonces, que no es procedente el llamamiento en garantía que haga la entidad encargada del reconocimiento prestacional a quien tiene la obligación de realizar el pago de los aportes parafiscales, pues entre una y otra no existe un nexo causal o contractual para solicitar su vinculación al proceso con el fin que responda por el “reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer [la UGPP] como resultado de la sentencia”, en el evento que prosperen las pretensiones de la demanda y se acceda a la reliquidación de la pensión. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pensional se encuentre facultada para hacer uso de los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones a cargo del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser

resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la reliquidación de la pensión de vejez por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento en el pago de los aportes patronales al régimen pensional11. Por las razones que anteceden, se impone confirmar el auto proferido el 11 de marzo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó el 10 Sentencia de 17 de septiembre de 2015. MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 63001-23-31-000-2010-00141-01 11 Así se ha dicho en anteriores oportunidades, Cfr, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Bogotá D.C., 26 de abril de 2018, Radicación Número: 52001-23-33-000-2014-00561-01(4500-17), Actor: María Rosalba Zambrano Toro, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP llamamiento en garantía a la Nación - Fiscalía General de la Nación. En virtud de lo expuesto, este Despacho RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 11 de marzo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, por el cual se negó el llamamiento en garantía a la Nación - Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente de la referencia al Tribunal de origen, para que continúe con el trámite respectivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Relatoría: AJSD/Lmr.