CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2015-00933-01(3282-16)-2018

PRESUNCIÓN DE DESISTIMIENTO TÁCITO DE LA DEMANDA / PRINCIPIO

PRO ACTIONE / PRINCIPIO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Si dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo otorgado por el juez, no se acredita que se haya cumplido la carga procesal pendiente, se ordenará su cumplimiento dentro del término de 15 días siguientes, caso en el cual de no realizarse la gestión se entenderá que el demandante desiste de la demanda. Ello, toda vez que si bien no existe una declaración formal y expresa de la intención de desistir, ésta se infiere por la inactividad del demandante, la cual debe ser declarada judicialmente, en cuanto que se trata de una terminación anormal del proceso. Empero, esta Corporación señaló que si se cumple con la carga impuesta antes de la ejecutoria de la providencia que declaró el desistimiento tácito de la demanda y da por terminado el proceso, se desvirtúa la presunción de desinterés en el proceso o de desistimiento en virtud de los principios pro actione y de acceso a la administración de justicia, por lo que se evita así el exceso de rigor manifiesto para la efectiva realización de un derecho sustancial. : Consejo de Estado, Sección Tercera ,auto de 31 de enero de 2013, C. P. Stella Conto Díaz del Castillo, rad 40892 DESISTIMIENTO TÁCITO / GASTOS PROCESALES – No consignación Los gastos procesales necesarios para adelantar el trámite del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Encontrando

ampliamente vencidos los treinta días siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Santander, en providencia de 3 de mayo de 2016 procedió a realizar el requerimiento de que trata el inciso 1º del artículo 178 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ordenando a la parte demandante realizar la consignación de los gastos procesales respectivos para lo cual concedió un término de quince días, so pena de declararse el desistimiento tácito. Pese al requerimiento adelantado, la parte demandante guardó silencio omitiendo el cumplimiento del mismo, razón por la cual y en cumplimiento a los preceptos normativos citados anteriormente, es del caso proceder confirmar la decisión del A – quo que decretó la terminación del presente proceso por desistimiento tácito.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 8 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 178

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00933-01(3282-16)

Actor: LUZ AMPARO REYES ORTEGA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Asunto: Resuelve apelación contra auto que declaró el desistimiento tácito de

la demanda.

Decisión: Confirma decisión del A - quo.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 3 de agosto de 20161, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 8 de junio de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander, declaró el desistimiento de la demanda. ANTECEDENTES 1.1. La demanda2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011-, la señora Luz Amparo Reyes Ortega, presentó demanda encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones 0123 de 31 de enero de 2014 y 0861 de 12 de junio del mismo año, por medio de las cuales el Secretario de Educación del Departamento de Santander le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó el pago de la pensión de jubilación “(…) basándose EN SU VINCULACIÓN INICIAL y aplicando el Decreto 2277 de 1979 como marco regulatorio para conceder dicha prestación (…)”. Para sustentar sus pretensiones la parte demandante relató, que nació el 8 de mayo de 1956 y que ha prestado sus servicios a la Secretaría de Educación del Departamento de Santander por más de 23 años, razón por la cual es merecedora de la pensión de jubilación. 1 Informe visible a folio 54. 2 Demanda visible a folios 32 a 39.

Manifestó que por medio de los actos acusados le fue negada su prestación por considerar que no acreditaba los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, concretamente, que no contaba con las 1250 semanas de tiempo cotizado. 1.2. El auto objeto de apelación3. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto proferido el 8 de junio de 2016, declaró el desistimiento tácito de la demanda por considerar que: Indicó que hay lugar a declarar el desistimiento tácito de la demanda pues la parte actora omitió el cumplimiento de la carga procesal que le fue impuesta en el auto admisorio de la demanda, referente al pago de los gastos procesales, pese a que fue requerida mediante auto de 3 de mayo de 2016. 1.3. El recurso de apelación4. La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior providencia por las razones que continuación se pasan a exponer: Enunció que si bien es cierto la parte demandante dentro del término concedido por el despacho no cumplió con la carga que le correspondía realizar el pago de los gastos procesales, ello no quiere decir que desista de la demanda, pues se debe tener en cuenta que allegó copia del comprobante de pago.

II. CONSIDERACIONES A efectos de resolver el presente asunto, se debe precisar la procedencia del recurso de apelación que trata numeral 1º. del artículo 243 de la Ley 1437 de 20115, formulado dentro de la oportunidad procesal prevista por el numeral 2º del artículo 244 de la precitada ley6, con la debida sustentación, siendo la Sala 3 Folio 61. 4 Folios 63 a 76.

5 “(…) Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda (…)”. 6 “(…) La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: competente para decidir de plano sobre el recurso interpuesto, en acatamiento a lo previsto por el artículo 125 ibídem 7.

Problema jurídico. En el sub-lite, el problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae a determinar si es procedente dar aplicación a la figura del desistimiento tácito de la demanda y dar por terminado el proceso cuando no se da cumplimiento a la carga procesal impuesta previamente mediante providencia de 3 de mayo de 2016, concretamente, de allegar al proceso la constancia de pago de los gastos procesales. Bajo ese contexto, la Sala considera oportuno referirse a la figura del desistimiento tácito para luego solucionar el caso en concreto. i) De la figura del desistimiento tácito de la demanda Amparado en una visión individualista, en donde el impulso de los actos procesales queda radicado en cabeza de quien se considera afectado en un derecho subjetivo o en quien persigue un beneficio particular, se ha desarrollado en el procedimiento judicial la regla dispositiva, sobre la cual se sustenta parte de las actuaciones que tienen lugar dentro del proceso contencioso administrativo y que alude al necesario impulso que el interesado debe efectuar a fin de iniciar y

2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse

por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. (…)”. 7 “(…) Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica. (…)”. satisfacer los requerimientos que se demanden para obtener la resolución de la cuestión litigiosa. Según la doctrina esta regla significa que “(…) corresponde a las partes iniciar el juicio formulando la demanda y proporcionar los elementos para su decisión (peticiones, excepciones, recursos, pruebas), es decir, la iniciativa en general, y que el juez debe atenerse exclusivamente a la actividad de estas, sin que le sea permitido tomar iniciativas encaminadas a iniciar el proceso ni a establecer la verdad y conocer de parte de cuál de ellas está la razón en la afirmación de los hechos. (…)”8.

Bajo ese contexto el artículo 8° del Código General del Proceso estableció que los procesos solo podrán iniciarse a petición de parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio”; de igual modo sucede en el campo probatorio, en donde esta tesis se hace visible a través de la denominada carga de la prueba por disposición del artículo 167 ibídem9; mientras que también extiende sus efectos en el ámbito de la impugnación de las decisiones judiciales en donde la revisión de una providencia, bien sea por parte del mismo Juez, su superior funcional u otro distinto, tiene lugar a partir de los actos de interposición y sustentación del recurso judicial, además de acreditar el interés procesal que le asiste a quien recurre. Adicionalmente, la figura del desistimiento tácito de la demanda se encuentra regulada en el artículo 178 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la cual señaló que: “(…) Artículo 178. Desistimiento tácito. Transcurrido un plazo de treinta (30) días sin que se hubiese realizado el acto necesario para continuar el trámite de la demanda, del incidente o de cualquier otra actuación que se promueva a instancia de parte, el Juez ordenará a la parte interesada mediante auto que lo cumpla dentro de los quince (15) días siguientes. Vencido este último término sin que el demandante o quien promovió el trámite respectivo haya cumplido la carga o realizado el acto ordenado, quedará sin efectos la demanda o la solicitud, según el caso, y el juez dispondrá la terminación del proceso o de la actuación correspondiente, condenará en costas y perjuicios

siempre que como consecuencia de la aplicación de esta disposición haya lugar al levantamiento de medidas cautelares. El auto que ordena cumplir la carga o realizar el acto y el que tiene por desistida la demanda o la actuación, se notificará por estado. Decretado el desistimiento tácito, la demanda podrá presentarse por segunda vez, siempre que no haya operado la caducidad (…)” 8 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Madrid, Editorial Aguilar, 1966. pág. 52 9 “(…) Artículo 167. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…) Dentro de las opiniones por parte de los Consejeros de Estado en la Comisión de Reforma que fueron recogidas en las Memorias de la Ley 1437 de 201110, se consideró respecto de este artículo lo siguiente: “(…) Doctor Fajardo: La gran diferencia entre el desistimiento tácito y el expreso es que el primero no genera el efecto de cosa juzgada. En el caso de desistimiento se puede presentar la demanda tantas veces cuanto se quiera, siempre y cuando no haya caducado la acción. Partiendo de esa base, en esta norma debemos decirle al ciudadano que tiene ese derecho, pero también tiene cargas mínimas; que debe impulsar el proceso, y que si no lo hace, se entenderá que ha desistido y si en un futuro desea demandar, sólo lo podrá hacer mientras no haya caducado, sobre todo cuando se trata de acciones públicas. (…) Doctor Bastidas: Yo siempre he sido partidario de que se impongan consecuencias a los demandantes que dejan expósitos los asuntos, y en ese mismo sentido me

parece que el Doctor Fajardo me releva de cualquier comentario. Invito a la Comisión de que reflexionemos y abandonemos esa idea de que una demanda interpuesta en una demanda den acción de nulidad no requiere patrocinio de quien la interpuso, precisamente por el hecho de ser demandadas (no denunciadas). Nótese que los únicos casos en donde puede usted dejar que sea el Estado quien adelante el proceso son en los de verdaderas denuncias penales, pero no en las demandas contenciosas. En la jurisdicción contenciosa se necesita que siempre esté ahí el demandante, y por eso soy totalmente partidario de quitar el parágrafo y la frase también. (…)”. Visto lo anterior se puede concluir que si dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo otorgado por el juez, no se acredita que se haya cumplido la carga procesal pendiente, se ordenará su cumplimiento dentro del término de 15 días siguientes, caso en el cual de no realizarse la gestión se entenderá que el demandante desiste de la demanda. Ello, toda vez que si bien no existe una declaración formal y expresa de la intención de desistir, ésta se infiere por la inactividad del demandante, la cual debe ser declarada judicialmente, en cuanto que se trata de una terminación anormal del proceso. Empero, esta Corporación11 señaló que si se cumple con la carga impuesta antes de la ejecutoria de la providencia que declaró el desistimiento tácito de la demanda y da por terminado el proceso, se desvirtúa la presunción de desinterés en el proceso o de desistimiento en virtud de los principios pro actione y de acceso a la administración de justicia, por lo que se evita así el exceso de rigor manifiesto

para la efectiva realización de un derecho sustancial. 10 Memorias de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Volumen III, Pág. 192-193. 11 CONSEJO DE ESTADO, auto de 31 de enero de 2013, Consejera Ponente Stella Conto Díaz del Castillo, número interno 40892 ii) Del caso concreto En el sub lite la Sala evidencia que la demanda fue admitida mediante auto de 7 de marzo de 2016, en el cual se estableció que a la parte demandante le correspondía sufragar los gastos procesales necesarios para adelantar el trámite del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12. Encontrando ampliamente vencidos los treinta días siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Santander, en providencia de 3 de mayo de 201613 procedió a realizar el requerimiento de que trata el inciso 1º del artículo 178 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ordenando a la parte demandante realizar la consignación de los gastos procesales respectivos para lo cual concedió un término de quince días, so pena de declararse el desistimiento tácito. Pese al requerimiento adelantado, la parte demandante guardó silencio omitiendo el cumplimiento del mismo, razón por la cual y en cumplimiento a los preceptos normativos citados anteriormente, es del caso proceder confirmar la decisión del A – quo que decretó la terminación del presente proceso por desistimiento tácito.

En efecto, pues a pesar de que la demandante efectuó la consignación correspondiente de los gastos ordinarios del proceso el 10 de junio de 201614, tal y como lo manifiesta en el recurso de apelación, no se puede desconocer que ello se produjo una vez el A – quo había declarado el desistimiento tácito a través del auto del 8 de junio de 2016; es decir que para esta fecha ya habían vencido los 15 días de plazo que le habían sido otorgados y que el artículo 178 del Código de 12 “(…) ARTÍCULO 171. ADMISIÓN DE LA DEMANDA. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá: (…)

4. Que el demandante deposite, en el término que al efecto se le señale, la suma que los reglamentos establezcan para pagar los gastos ordinarios del proceso, cuando hubiere lugar a ellos. El remanente, si existiere, se devolverá al interesado, cuando el proceso finalice. En las acciones cuya pretensión sea exclusivamente la nulidad del acto demandado no habrá lugar al pago de gastos ordinarios del proceso. (…)”. 13 Notificado por el correo electrónico el 5 de mayo de 2016 (folio 58). 14 Visible a folio 77.

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece para que la demandante, en este caso, efectuara dicho pago. Para efectos ilustrativos la Sala se permite presentar el siguiente flujograma en el

cual se explica lo acontecido, veamos: 7 de marzo 8 de marzo 23 de abril 5 de mayo 25 de mayo 8 de junio de 10 de junio de 2016 de 2016 de 2016 de 2016 de 2016 2016 de 2016 Pago de los Auto que Auto Notificación Auto gastos declara el admiso auto requiriendo al procesales desistimiento rio admisorio demandante e interpuso tácito. recurso de Término de Término de apelación. 30 días 15 días conforme al conforme al artículo 172 artículo 178 de la Ley de la Ley 1437 de 2011 1437 de 2011 En mérito de lo expuesto, la subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado; RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 8 de junio de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander, declaró el desistimiento tácito de la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de origen y déjense las constancias de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL

DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ